CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Tutela Segunda Instancia n.° 101684 Ronny Martínez Montero JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16074-2018 Radicación n.° 101684 Acta n.º 402 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de RONNY MARTÍNEZ MONTERO contra el fallo emitido el 10 de octubre del presente año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (Magdalena), Sala de Decisión Penal, en el que declaró improcedente la acción de tutela que promovió aquél contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

Al trámite se vinculó a la Fiscalía 48 Especializada DFALA de Barranquilla y al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Santa Marta, en adelante, EPMSC.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y anexos se extracta que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta adelanta contra el accionante, RONNY MARTÍNEZ MONTERO, bajo el régimen de la Ley 906 de 2004, el proceso n.° 110016000096201680065, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

En dicha actuación, el 2 de abril de 2018, luego de varios intentos, la autoridad judicial realizó la audiencia preparatoria, sin la presencia del acusado RONNY MARTÍNEZ MONTERO, quien no fue remitido por el EPMSC de Santa Marta, en el que se encontraba privado de la libertad. Considera el apoderado del demandante que el hecho de haber adelantado dicho acto en ausencia de su representado, por causas que no le eran imputables, sin haber requerido previamente al establecimiento carcelario para que explicara las razones por las cuales no había sido trasladado a las instalaciones del juzgado y sin que éste hubiera renunciado a su derecho a comparecer, desconoce abiertamente la garantía del debido proceso que le asiste.

Por tanto, solicita el amparo de la prerrogativa constitucional invocada y que, en consecuencia, se declare la nulidad de la actuación, a partir del acto que se cuestiona. Así mismo, que se ordene a la autoridad judicial accionada que la reprograme y garantice la comparecencia del acusado RONNY MARTÍNEZ MORENO a la misma. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en Sala de Decisión Penal, mediante fallo del 10 de octubre de la corriente anualidad, resolvió negar por improcedente el amparo del derecho fundamental invocado, con fundamento en que no se cumplió el requisito de subsidiariedad, habida consideración que el accionante aún puede solicitar al interior del proceso, bajo la causal prevista en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, la nulidad del acto que considera conculcó la estructura del debido proceso a su prohijado.

Tampoco advirtió la presencia de un perjuicio irremediable que la hiciera viable como mecanismo transitorio de protección constitucional. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, el libelista la impugnó. Como argumentos de disenso expuso que, en efecto, puede acudir al juez de conocimiento y solicitar la invalidez de la audiencia preparatoria, empero, considera que ello no evita la configuración del perjuicio irremediable, en razón a que su prohijado, en caso de que resolviera aceptar el cargo que le formuló la fiscalía, perdería la oportunidad de obtener la rebaja «de hasta una tercera parte de la pena a imponer», según lo previsto en el «artículo 351 de la Ley 906 de 2004».

Por lo que reitera la solicitud de amparo. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y reiterativa en señalar que cuando se trata de providencias judiciales el amparo constitucional solamente resulta procedente de manera excepcional, pues, como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, a través de los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento para tal fin.

En ese orden, lo será en aquellos casos en los que se logre determinar con claridad los siguientes presupuestos: De orden general, en virtud de las cuales es necesario: (i) que la problemática tenga relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los recursos o medios ordinarios o extraordinarios de defensa; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez;

(iv) que el actor identifique debidamente los hechos que generaron la violación y los derechos afectados; y, (v) que la providencia controvertida no sea una sentencia de tutela. De carácter especial, que supeditan la concesión del amparo a que aparezca probada la ocurrencia de alguno de los siguientes vicios o defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (CC C-590/05 y T-488/14, entre otras).

En este asunto, la petición de amparo formulada por el apoderado está dirigida a cuestionar la decisión del Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, de adelantar la audiencia preparatoria el 2 de abril de 2018, sin la presencia del accionante RONNY MARTÍNEZ ROMERO (para entonces privado de la libertad), pues ello le habría significado perder la oportunidad de aceptar los cargos (si tal era su deseo) y ser beneficiario del descuento punitivo que contempla la ley para ese momento procesal.

Acorde a los precedentes constitucionales ut supra, como bien lo advirtió el Tribunal de instancia, en este asunto, aunque el debate suscitado registra relevancia constitucional, en la medida que plantea la presunta vulneración a la prerrogativa constitucional del debido proceso, no se cumple el requisito formal de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, el de subsidiariedad.

En efecto, la decisión cuestionada se produjo en un proceso penal que se encuentra en trámite, por lo que es indispensable, que antes de que se acuda a esta acción de tutela, el actor agote los medios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos que estima conculcados como consecuencia de la irregularidad advertida, por tanto, podrá proponer ante el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, la nulidad por violación de garantías fundamentales que contempla el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

En ese orden, será ese el escenario natural donde deben cumplirse este tipo de debates, antes que acudirse a esta acción de amparo, que en razón a su excepcionalidad no puede utilizarse cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito.

Por último, la Sala no constata la existencia de un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio de protección constitucional, como lo pretende hacer ver el recurrente. De un lado, no alegó esta circunstancia, ni demostró sumariamente que existiera un evento que la hiciera viable. De otro, incluso, al valorar el acontecer fáctico, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional para su configuración como son: la inminencia, urgencia, gravedad y la impostergabilidad de la acción. Se insiste, en este asunto el apoderado del tutelante no manifestó en su disenso por qué el medio de defensa judicial ordinario idóneo no es el indicado por presentarse un daño irreversible o la amenaza de un perjuicio irremediable y tampoco acompañó esta afirmación con prueba al menos sumaria para demostrarlo, pues la informalidad de la acción de tutela no lo exonera de probar los hechos en los que basa sus pretensiones.

Así las cosas, la acción de tutela es improcedente, como acertadamente lo concluyó el a quo, razón por la que el fallo impugnado se confirmará en su integridad. Más allá de lo anotado, la Sala no puede dejar de acotar que la meta específica mencionada por la parte actora, consistente en conseguir la rebaja de hasta una tercera parte de la pena, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, también puede ser alcanzada por una vía alternativa, como es la celebración de un preacuerdo con la Fiscalía, que en el ámbito en que actualmente se encuentra el proceso conduce a igual reducción de la sanción, según lo establece el artículo 352 ibídem.

Esta es una razón más para reiterar que el interesado cuenta con mecanismos judiciales de defensa, cuyo empleo debe preferirse a la promoción de una acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Confirmar el fallo de censura. 2. Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 9