Radicación n.º 101949 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16073-2018 Radicación n.° 101949 Acta n.° 402 Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la demanda de tutela promovida por el ciudadano Pablo Bustamante Builes contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el escrito de tutela y demás documentos obrantes en el expediente, se extrae que contra Pablo Bustamante Builes se adelanta el proceso penal de la radicación 050016000206200803100, por concurso heterogéneo de estafa, falsedad en documento privado, abuso de condiciones de inferioridad y concurso homogéneo de fraude procesal, ante el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín. Refiere el demandante que en curso del juicio oral culminó la provisionalidad del funcionario que fungía como juez de conocimiento y arribó al cargo un nuevo titular del despacho.

Acota que el 11 de septiembre del año en curso, en audiencia de continuación de la vista pública, quien fuera designado como su defensor de oficio solicitó un tiempo prudencial para el estudio del caso, razón por la que no se llevó a cabo ninguna actuación y se reprogramó la diligencia. Llegado el 15 de noviembre de 2018, como acusado y en ejercicio de la defensa material, solicitó nulidad de lo actuado por violación del principio de inmediación de la prueba porque reanudó la práctica probatoria un juez distinto al inicial, con fundamento en el inciso final del artículo 454 de la Ley 906 de 2004, ante lo cual, la autoridad judicial denegó la petición tras considerar que el supuesto vicio había sido convalidado en audiencia del 11 de septiembre de 2018, cuando inquirió al defensor sobre si interpondría recusación o nulidad por cambio de juez y aquel contestó negativamente, para luego agregar que como esa decisión consistía en una orden, contra ella no procedían recursos según el numeral 3º del artículo 161 de la Ley 906 de 2004.

Ante tal situación, denota que su defensor propuso otra nulidad, esta vez, por violación del derecho de defensa al rehusarse el trámite de la solicitud invalidante inicial, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 457 del C.P.P., misma que fue negada por la autoridad accionada, en atención a que, en su sentir, consistía en una maniobra dilatoria del procesado para impedir la continuación del juicio oral, inconforme con ello, su abogado interpuso recurso de apelación que fue concedido en el efecto suspensivo.

Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en proveído del 21 de noviembre del año en curso, rechazó de plano el recurso de apelación, tras considerar que la decisión controvertida era una orden contra la que no procedía recurso alguno, al paso que ordenó investigación disciplinaria contra ellos, su defensor y él en calidad de procesado.

En punto de lo anterior, considera que se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción, debido a que la petición de invalidar lo actuado por cambio de juez se sustentó en el artículo 454 del C.P.P., fue deprecada de manera oportuna y resultaba pertinente, sumado a que en ningún momento fue convalidada la situación y, en todo caso, conforme al numeral 3º del artículo 177 del citado compendio normativo, contra la decisión del a quo procedía recurso de apelación. Agrega que similar reproche amerita el proceder del ad quem, porque al rechazar de plano la alzada omitió resolver de fondo el asunto, de manera que ambas autoridades demandadas incurrieron en defecto procedimental absoluto por actuar al margen del procedimiento establecido.

Por consiguiente, solicita que en amparo de sus prerrogativas constitucionales se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de esa ciudad, dar trámite a la nulidad propuesta por el acusado dentro de la misma actuación. II.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto del 27 de noviembre de 2018 se admitió la demanda y se dispuso la notificación de los accionados, así como la vinculación de las partes e intervinientes dentro del proceso objeto de reproche, es decir, del Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín, la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, la Fiscalía Veintitrés Seccional, el Ministerio Público y el defensor del procesado.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín manifestó que, en efecto, en auto del 21 de noviembre del año en curso resolvió rechazar de plano la impugnación presentada por el defensor del accionante contra la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de esa ciudad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 139 del C.P.P., dado que se trataba de una maniobra dilatoria más del procesado y su defensor, en procura de la prescripción de la acción penal, razón por la que estima no se configuró causal alguna que amerite la procedencia de la acción de amparo contra la decisión judicial (folios 30ss. c.o.).

El Procurador 345 Judicial II Penal de Medellín precisó que en manera alguna se había conculcado el derecho de contradicción invocado por el demandante, dado que se adoptaron las decisiones que correspondían en derecho, aun cuando resultaran adversas a sus intereses, máxime que en audiencia celebrada el 11 de septiembre del año en curso, el juez inquirió al defensor para que manifestara si concurría alguna de las causales previstas en el artículo 339 del C.P.P., frente a lo cual el acusado como el profesional del derecho guardaron silencio, proceder con el que convalidaron la situación. Resalta que desde la presentación del escrito de acusación hasta el juicio oral, se han generado 5 aplazamientos de audiencia por parte de la Fiscalía y más de 20 a causa de la defensa y el procesado, lo que ha conllevado prescripción de la acción penal de varios delitos que fueron imputados al demandante, al punto que los restantes prescribirán en pocos meses, además, considera se debe desestimar el amparo deprecado en atención a que no ha culminado el proceso penal.

El Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín, señaló que en audiencia del 15 de noviembre de 2018 rechazó de plano la solicitud de nulidad invocada por el acusado con motivo del cambio de juez, tras considerar que se trataba de una maniobra dilatoria que, por demás, resultaba temeraria, toda vez que en diligencia del 11 de septiembre del año en mención, la defensa había expresado que no solicitaría la invalidación del trámite por esa circunstancia, orden contra la cual no procedía recurso alguno con fundamento en el numeral 3º del artículo 161 del C.P.P. Por lo anterior y tras realizar un pormenorizado recuento procesal, asevera que la decisión objeto de controversia se reviste de todos los presupuestos legales y argumentativos, razón por la que es improcedente la acción de amparo.

La Fiscalía 32 de la Unidad Seccional de Patrimonio y Fe Pública indicó que en el curso del proceso no se han vulnerado las garantías fundamentales del accionante, dado que siempre ha sido asistido por defensor de confianza o de oficio, sumado a que se ha respetado su derecho de defensa, por el contrario, advierte que tanto el demandante como su abogado han propiciado múltiples maniobras dilatorias, entre ellas, la solicitud de nulidad por cambio de juez.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 5º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la acción interpuesta, en tanto se dirige, entre otras autoridades, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por ser su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa ─de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991─, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por tanto, esta Sala ha señalado también que el amparo no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la demanda y la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el accionante se gestó la vulneración de sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que la acción de tutela no es una instancia adicional y el juez de tutela carece de facultad para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Por tanto, como quiera que en la demanda se entrevé que el actor está inconforme con lo decidido, tanto por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Medellín como por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en punto a la solicitud de nulidad impetrada por desconocimiento del principio de inmediación por cambio de juez en curso del juicio oral, tal debate debe suscitarse al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en curso, pues ciertamente el demandante directamente o por intermedio de su apoderado podrán insistir en la invalidación del trámite, si se quiere, inclusive, por medio del recurso extraordinario de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del C.P.P. En todo caso, en el presente asunto se percibe que las decisiones judiciales cuestionadas tuvieron una fundamentación suficiente a partir de lo sucedido en curso del proceso y del trámite que dispone la ley para su trámite, sumado a que los planteamientos esbozados se estiman razonables, congruentes y pertinentes, situación que rebate la configuración del defecto endilgado por el demandante a los proveídos en cuestión. Por manera que, habiéndose demostrado que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para el logro de sus pretensiones y que no se han conculcado las garantías fundamentales invocadas, la acción impetrada no tiene posibilidades de prosperar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente, la tutela a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del ciudadano Pablo Bustamante Builes frente a las autoridades judiciales mencionadas en esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 11