Radicación tutela n°. 91877 William Fernando Nempeque Jiménez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16073-2017 Radicación n°. 91877 Acta 326 Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por WILLIAM FERNANDO NEMPEQUE JIMÉNEZ contra el fallo emitido el 6 de julio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, en el que negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra el JUZGADO 31 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó a los JUZGADOS 2° DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE VALLEDUPAR y 48 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, al igual que a la DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOGOTÁ y al ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO de la primera ciudad en mención.
ANTECEDENTES WILLIAM FERNANDO NEMPEQUE JIMÉNEZ señaló que por hechos ocurridos el 2 de abril de 2002, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá –Ley 600 de 2000-, el 10 de noviembre de 2006, lo condenó a 477 meses de prisión, al hallarlo responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. Afirmó que el juzgador erró al realizar el proceso de dosificación punitiva, pues a pesar de concurrir la circunstancia de menor punibilidad, de carecer de antecedentes penales, se ubicó en el cuarto máximo para el homicidio agravado, cuando lo correspondiente era situarse en los «cuartos medios por encontrarse inmerso en circunstancias tanto de agravación como de atenuación punitiva».
Por lo anterior, consideró que la sanción impuesta es excesiva y por ello, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia, que se ordene al Juzgado demandado que mediante sentencia complementaria corrija el proceso de dosificación punitiva realizado y se comunique tal determinación al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, autoridad que vigila la condena impuesta.
EL FALLO IMPUGNADO El A quo declaró improcedente la protección constitucional invocada, en razón a que el actor no acudió a los mecanismos de defensa judicial con los que contaba al interior del proceso penal, pues no interpuso los recursos de apelación ni extraordinario de casación que procedían contra la sentencia de primera instancia, a lo que se suma que han transcurrido 10 años desde la emisión de la condena, por lo que no se cumple el requisito de la inmediatez.
Agregó que no se advertía la existencia de una vía de hecho, en razón a que no se contaba con elementos de juicio para establecer la inexistencia de antecedentes judiciales del demandante y la condena se emitió por un concurso de conductas punibles «cuya tasación conjunta, conforme lo indicó el juez en su sentencia, sobrepasaba para la fecha de los hechos el máximo permitido a imponer que era de 40 años de prisión».
LA IMPUGNACIÓN 1. Fue presentada por el accionante WILLIAM FERNANDO NEMPEQUE JIMÉNEZ, quien reiteró in extenso los argumentos expuestos en la demanda inicial y solicitó la revocatoria del fallo impugnado. 2. Mediante auto del 14 de septiembre del presente año, se requirió a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que informara a qué Juzgado correspondió el proceso 2002-00246 adelantado contra el accionante por el extinto Juzgado 31 Penal del Circuito – Ley 600 de 2000-, sin obtener respuesta alguna.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse sobre la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. En primer término, recordará la Sala los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia constitucional. 1.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2.
Sobre el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad. Si bien se ha dicho que el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios – apelación o casación –, constituye condición de procedibilidad para acudir ante el juez de amparo, también ha expuesto la Sala que, cuando se constata un vicio de tal contundencia y con la capacidad de prolongar sus efectos en el tiempo, entonces el amparo sí procede, no obstante el incumplimiento de la citada condición. En ese sentido, esta Corporación en providencias CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 del 10 de junio de 2014 y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72.514, indicó: 3.
De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de impugnación ni de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2012, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: (…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.
Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613 y 21 de enero de 2014, rad. 71200, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena –como en este asunto-, sin remover la ejecutoria de las sentencias.
Entonces, la existencia de un defecto objetivo de carácter jurídico, que implique la afectación real y actual de los derechos fundamentales del accionante, permite establecer una regla excepcionalísima que justifica la intervención del juez de tutela, a pesar del desconocimiento de condiciones generales de procedibilidad de la tutela, como las de subsidiariedad o inmediatez. 3.
Análisis del caso concreto. En el presente evento, indicó el accionante que en la sentencia emitida en su contra el 10 de noviembre de 2006, por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá –Ley 600 de 2000-, el funcionario cometió un error en la labor de dosificación punitiva, toda vez que para el delito de homicidio agravado se ubicó en el cuarto máximo, pese a que no contaba con antecedentes judiciales.
Tal aspecto será analizado por la Sala a continuación, para verificar si en realidad, se evidencia en el asunto, por ese tópico, un error objetivo de carácter jurídico con efectos en el quantum de la pena, que pudiera habilitar la procedencia del amparo. A efecto de determinar si en realidad existió error en el proceso de dosificación punitiva realizado por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, se debe tener en consideración lo establecido en el artículo 61 del Código Penal que señala: Fundamentos para la individualización de la pena.
Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
(…). Adicionalmente, se tiene que el 10 de julio de 2002, la Fiscalía 41 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito emitió resolución de acusación contra WILLIAM FERNANDO NEMPEQUE JIMÉNEZ, por la comisión del delito de homicidio agravado, de conformidad con los artículos 103, 104 numerales 2, 4 y 7, además se le atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad, contemplada en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal – obrar en coparticipación criminal - y hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 numeral 2 y 241 numerales 6, 9 y 10 del Código Penal.
Decisión que apelada, fue confirmada el 17 de septiembre siguiente, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Ahora, al momento de realizar el proceso de dosificación punitiva, en la sentencia emitida el 10 de noviembre de 2006, el Juzgado demandado señaló que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Código Penal, el procesado quedaría sometido a la pena más grave según su naturaleza, que para el caso de autos, era la prevista para el delito de homicidio agravado.
Seguidamente, refirió que de acuerdo con el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, el delito de homicidio agravado contemplaba una sanción entre veinticinco (25) y cuarenta (40) años de prisión, o lo que es lo mismo, de trescientos (300) a cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión, límites sobre los cuales estableció el marco de movilidad así: El cuarto mínimo de trescientos (300) a trescientos cuarenta y cinco (345) meses; el primer cuarto medio de trescientos cuarenta y cinco (345) a trescientos noventa (390) meses; el segundo cuarto medio de trescientos noventa (390) a cuatrocientos treinta y cinco (435) meses y el cuarto máximo de cuatrocientos treinta y cinco (435) a 480 meses de prisión. Luego de lo cual, señaló: « e ste fallador tomará como marco punitivo, el cuarto máximo señalado atrás, habida consideración de la existencia concurrente de circunstancias de agravación punitiva, vale decir, la pena oscilará entre 435 meses a 480 meses» y añadió: Habida consideración de la conducta, la que se considera de mayor gravedad, la intensidad del dolo, el daño real causado a la víctima, a su familia y a la sociedad y la evidente necesidad de la imposición de la pena, en el sentido de prevención genérica y específica de este tipo de conducta, que afectó el bien jurídico tutelado de la vida y de la integridad personal y que el hecho se realizó para facilitar la ejecución de otro tipo de comportamientos nocivos para el patrimonio económico; se impondrá por el punible de HOMICIDIO AGRAVADO la pena de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO (435) MESES DE PRISIÓN; a título de coautor responsable del punible de homicidio en circunstancias de mayor punibilidad.
Dicho quantum lo aumentó en cuarenta y dos (42) meses de prisión, en razón del concurso con la conducta punible de hurto calificado y agravado y además, atendiendo que para el momento de los hechos, la pena máxima imponible en Colombia era de cuarenta (40) años de prisión. Por lo anterior, finalmente impuso a WILLIAM FERNANDO NEMPEQUE JIMÉNEZ cuatrocientos setenta y siete (477) meses de prisión. En ese orden, advierte la Sala que pese a que el Juez 31 Penal del Circuito de Bogotá señaló que se ubicaría en el cuarto máximo, analizado el proceso de dosificación se evidencia que se ubicó en los cuartos medios y le impuso el extremo máximo del tercer cuarto, vale decir, cuatrocientos treinta y cinco (435) meses de prisión, toda vez que el cuarto máximo iniciaba a partir de cuatrocientos treinta y cinco (435) meses y un (1) día de prisión. Ahora, frente al argumento del actor, relativo a que no contaba con antecedentes judiciales y por ello el juez debía aplicar la sanción contemplada en los cuartos medios, debe indicar la Sala que el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal establece como causal de menor punibilidad la ausencia de antecedentes penales, por lo que de acuerdo con el artículo 61 del Código Penal, cuando se presenta dicha situación el juzgador se puede ubicar en el cuarto mínimo y sí esta concurre con una circunstancia de mayor punibilidad debe moverse en los cuartos medios.
Así ocurrió en el presente evento, pues si bien el juzgador no hizo alusión expresa a la circunstancia genérica de mayor punibilidad que fue atribuida en la resolución de acusación, lo cierto es que concurrieron circunstancias genéricas de mayor y menor punibilidad, vale decir, el obrar en coparticipación criminal – como se consignó expresamente a folio 8 de la resolución de acusación – y la ausencia de antecedentes penales.
Por lo tanto, al margen de que en la sentencia no se haya hecho alusión expresa a tales circunstancias, materialmente, no fueron vulnerados los derechos fundamentales de NEMPEQUE JIMÉNEZ, pues el fallador llevó a cabo correctamente el ejercicio dosimétrico. Así las cosas, al no advertirse ninguna afectación de las garantías fundamentales del actor, no es posible acceder a sus pretensiones.
En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La actuación fue repartida a esta Sala de Decisión el 6 de septiembre de 2017. Folio 23 cuaderno Corte. � Folio 110 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 24 y ss cuaderno Corte. � Ibídem. � Numeral 2.
Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes.(…) 4. Por (…) otro motivo abyecto o fútil. (…) 7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación. � Folio 8 de la resolución de acusación. Folio 31 del cuaderno Corte. � Numeral 6.
Sobre medio motorizado. (…). 9. En lugar despoblado o solitario. 10. (…), por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto. � Folio 28 y ss cuaderno Corte. � Folio 33 y ss ibídem. � Folio 18 y ss ibídem. 1 16