Impugnación 94157 VÍCTOR CEFERINO LÓPEZ MORENO, como representante legal y presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Afrocolombianas La Palmita -COAFROPAL- y otros EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16066-2017 Radicación 94157 (Aprobado Acta No. 329) Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La Sala decide la impugnación interpuesta por VÍCTOR CEFERINO LÓPEZ MORENO, como representante legal y presidente del Consejo Comunitario de Comunidades Afrocolombianas La Palmita -COAFROPAL-, FIDIAN MARTÍNEZ CASTAÑEZ, ADINAEL BARAHONA PEINADO, como representantes legales y presidentes del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de La Sierra, El Cruce y La Estación -CONESICE-;

ELISEO HERRERA FONSECA y SENITH DITTA MEJÍA, como representantes legales y presidentes del Consejo Comunitario de Negritudes Francisca López Fernández del corregimiento de Rincón Hondo -CONEFRALOFE-; a través de apoderado, contra el fallo proferido el 24 de mayo de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante el cual denegó los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia, Dirección de Consulta Previa, Ministerio de Transporte, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Instituto Nacional de Vías, la Procuraduría delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de Valledupar, la Defensoría del Pueblo-Regional Cesar, Concesión Cesar-Guajira S. A. S. Trámite al que fue vinculada la Sociedad Construcciones El Cóndor S. A., la Agencia Nacional de Infraestructura, Alcaldía y Personería de Chiriguaná (Cesar), así como a las comunidades étnicas indígenas y afrodescendientes que habitan en la región de influencia del peaje Rincón Hondo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: 1.- Manifiesta el accionante que el día 30 de junio de 2015, fue suscrito el contrato de concesión bajo el esquema de APP Nº 006 de junio de 2015, entre el Dr. LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO en su condición de Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura -CONTRATANTE- y ROBERTO BARROS CORREA en calidad de Representación Legal de la empresa CONCESIÓN CESAR – GUAJIRA S. A. S. -CONTRATISTA-.

Lo anterior, en ocasión al Proceso Contractual de Concesión Vial Nº VJ-VE-APP-IPV-003-2015. El objeto del referido negocio jurídico es el de la construcción, rehabilitación, operación y mantenimiento y reversión del sistema vial para la conexión de los departamentos del Cesar y la Guajira. Tales trabajos atraviesan terrenos en jurisdicción de los municipios de Chiriguaná y la Jagua de Ibiríco del departamento del Cesar; más específicamente los corregimientos de Rinconhondo, Arenas Blancas y Poponte (Chiriguaná) y el corregimiento de La Palmita (La Jagua de Ibiríco). 2.- Agrega que en ocasión del proceso contractual en mención, se expidió por parte del Ministerio de Transporte, la Resolución Nº 0001919 DE 2015, por medio de la cual autorizaron a la empresa CONCESIÓN CESAR – GUAJIRA S. A. S. la edificación de un peaje (“Peaje Rincón Hondo”) entre la vía que comunica a los corregimientos aludidos del municipio de Chiriguaná y el corregimiento de La Palmita, el cual se encuentra en funcionamiento y su tarifa es desde $8.700. 3.- Señala que los trabajos realizado sobre la vía (PEAJE), no fueron socializados en consulta previa con las comunidades afrodescendientes que se encuentran asentadas en esa zona, no se identificaron las poblaciones étnicas, más aún cuando la comunidad insistía sobre la existencia real y legal de la misma, por lo que se omitió su participación; en ese sentido, no se promovió ningún trámite de consulta previa como lo dispone el artículo 55 de la Constitución, la Ley 70/1993, 21 de 1991, Convenio Nº 169 de la OIT etc. 4.- Arguye que la economía de los corregimientos aludidos, en especial la comunidad afro, se basa en la venta informal de productos agrícolas, entre otros, en la carretera nacional; sin embargo, la construcción y funcionamiento del peaje ha traído consigo consecuencias adversas a su cultura y economía, ya que además de dividir los municipios, el pago del peaje cesó ostensiblemente la movilización de los vendedores afro hacía otras poblaciones para ofrecer sus productos, además, disminuyó la afluencia de vehículos y compradores potenciales de sus productos. 5.- Narra que el CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS de La Sierra, El Cruce y La Estación -CONESICE-, radicó solicitud formal el día 20 de febrero de 2017 ante la Gerencia de la CONSECIÓN CESAR-GUAJIRA, en donde les invitó a acatar la norma, instándolos a convocar a las entidades correspondientes a iniciar las etapas de la respectiva consulta, a lo cual esa empresa hizo caso omiso.

Así mismo, comenta el apoderado de los accionantes que solicitó a la Personería Municipal de Chiriguaná que certificara si las partes objeto de tutela, habían convocado a esa agencia del Ministerio Público a un procedimiento de consulta previa respecto del proyecto vial en comento, y obtuvo como respuesta que no se habían elevado tales peticiones y por tanto certificó que no se ha iniciado, ni mucho menos finiquitado ningún tipo de consulta sobre ese tema. 3.

PRETENSIONES: Conforme a los hechos narrados, el apoderado de los accionantes solicita que se amparen los derechos fundamentales a la Consulta Previa, Autodeterminación de los Pueblos, Debido Proceso, entre otros, y en ese sentido, se ordene al Ministerio del Interior y demás entidades accionadas, promuevan el proceso de consulta previa con las comunidades étnicas que hoy representa, respecto al proceso contractual de concesión vía Nº VJ-VE-APP-IPV-003-2015; de igual forma, se suspenda la Resolución Nº 1919 de 2015 expedida por el Ministerio de Transporte, así como todo acto administrativo expedido con el fin de autorizar la construcción y funcionamiento del PEAJE RINCÓN HONDO, lo cual suspende automáticamente todo tributo que se deriva de este, hasta tanto el Ministerio del Interior, lleve a cabo el proceso de Consulta Previa a sus poderdantes y demás comunidades étnicas afectadas.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar denegó el amparo. En síntesis indicó que en atención al objeto del contrato de concesión vial VJ-VE-APP-IPV-003-2015, las actividades «recaen sobre una infraestructura vial que existe o se encuentra construida de antaño y que de igual forma, se solicitó al Ministerio del Interior certificara si existían comunidades indígenas y/o negras en la zona del proyecto para efectos de agotar el proceso de consulta previa, de lo cual se estableció que no era necesario adelantar el mismo…», razón por la cual concluyó que las autoridades demandadas no han incurrido en ninguna arbitrariedad.

Agregó que como quiera que el desacuerdo de los accionantes se centra en la legalidad de la Resolución 1919 de 2015, expedida por el Ministerio de Transporte, así como todo acto administrativo proferido por el Ministerio de Transporte, su cuestionamiento debe hacerse a través de las acciones pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en sede de tutela, máxime si no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

En cuanto a la petición realizada por el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de La Sierra, El Cruce y La Estación -CONESICE- a la Concesión Cesar-Guajira, indicó el a quo que «muy a pesar de no contar con constancia de recibido por la entidad requerida, se puede inferir, luego de ser analizada, que se le dio respuesta según el anexo que reposa a folio 212 del cuaderno original Nº,º, donde indican al Representante Legal del Consejo peticionario que previo a lo concertado por vía telefónica, lo invita a reunirse con los representantes de la Concesión el día 5 de abril de 2017 a las 10:30 a. m. en las instalaciones de la Concesión Cesar-Guajira, calle 3 Nº 19-86 barrio Villalba-Valledupar; respuesta que cuenta con constancia de recibido, como se evidencia en la parte inferior derecha de dicha comunicación…».

LA IMPUGNACIÓN 1. Los accionantes, a través de apoderado, recurrieron la anterior decisión, precisando los siguientes aspectos como sustento de su inconformidad: a. El juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el Contrato 006/2015, además de contener parámetros de mantenimiento y rehabilitación de las vías, contempló ítems de tipo constructivo, los cuales fueron avalados por la Resolución Nº 1919 de 2015 del Ministerio de Transporte, por tanto, a pesar de que «las vías en cuestión son de antaño y, en consecuencia se encuentran siendo intervenidas en mantenimiento; también es cierto que la ejecución del contrato contempló el LEVANTAMIENTO, FABRICACIÓN, ALZAMIENTO, EDIFICACIÓN y en resumen, CONSTRUCCIÓN no solo de una, sino de varias obras a lo largo del proyecto, reflejado en las estaciones de peajes, dentro de los cuales se encuentra el peaje denominado “RINCONHONDO”.

Es decir, que el mentado negocio jurídico, muy en contra a lo que considera el Ministerio del Interior y esa honorable Sala, en últimas, sí respondía debidamente a su objeto contractual, esto es, la CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO Y REVERSIÓN DEL SISTEMA VIAL PARA LA CONEXIÓN DE LOS DEPARTAMENTOS DEL CESAR Y LA GUAJIRA». b. Según su opinión, las comunidades afrodescendientes hacen parte del área de influencia directa de la «construcción» del peaje, por el cual ven afectada su estabilidad económica y cultural, en tanto se ejecuta dentro de su territorio ancestral, por lo que son titulares del derecho a la consulta previa. c. También, afirmó que la tutela es el medio idóneo para la protección de sus derechos fundamentales conforme el precedente del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2016, rad. 25000234100020150081301, y de la Corte Suprema de Justicia de enero de 2017, rad. 44001-22-14-002-2016-00043-02.

Así mismo, destacó que «mediante la acción de tutela no se buscó la revocatoria del acto administrativo atacado, puesto que es bien sabido por la comunidad jurídica que mediante dicha acción solo se puede lograr la suspensión de éstos y sí quedó plasmado en su momento dentro de las pretensiones». CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar.

Corresponde a la Corte determinar si las actividades de construcción, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del sistema vial para la conexión de los departamentos del Cesar y la Guajira, vulneran los derechos a la consulta previa, a la identidad étnica y cultural de las comunidades afrocolombianas de La Palmita, La Sierra, El Cruce, La Estación y del corregimiento de Rincón Hondo.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará (i) la procedencia formal de la tutela; (ii) los fundamentos constitucionales del derecho a la consulta previa; y, finalmente, (iii) abordará el caso concreto. 2. De la procedencia de la acción de tutela para garantizar el derecho a la consulta previa. La Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado sobre la idoneidad de tales herramientas.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 2.2. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la rapidez con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-.

En ese orden, no hay lugar a dudas, los ciudadanos deben acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando sus censuras se dirigen contra actuaciones administrativas. En ese escenario cuentan con la posibilidad de solicitar medidas cautelares que, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado, al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.

Concretamente, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el objeto de armonizar la legislación nacional a las nuevas realidades constitucionales e internacionales, dispuso como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, el desconocimiento al derecho a la consulta previa. En ese sentido, el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 precisa que «cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar».

En resumen, la nulidad de los actos administrativos y la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el marco de ese trámite, es el medio judicial ordinario puesto a disposición de los accionantes para la defensa de sus derechos. 2.3. No obstante, la Corte Constitucional ha sostenido que el hecho de que la Ley 1437 de 2011 haya flexibilizado los requisitos para obtener una medida provisional en el marco de un proceso contencioso administrativo, no es per se un argumento suficiente que permita desvirtuar la procedencia de la acción de tutela.

El juez de amparo tiene la obligación de calificar, en cada caso particular, la idoneidad de los medios judiciales para enfrentar la violación de derechos fundamentales cuando ella tenga por causa la adopción de actos administrativos, así como las condiciones de vulnerabilidad de la comunidad demandante. 3. Fundamentos constitucionales del derecho a la consulta previa.

Reiteración de jurisprudencia. 3.1. Colombia, como Estado Social y Democrático de Derecho, consagró entre sus principios fundamentales, la democracia participativa y pluralista (art. 1 C.P.) y el deber de amparar y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7 C.P). El reconocimiento expreso del respeto hacia las diferencias, generó un cambio cualitativo sobre la manera en la que se debía entender la composición de la Nación, en la que se reconoce el carácter plural de la sociedad.

La jurisprudencia constitucional ha señalado que las comunidades étnicas tienen, entre otros, derecho a: “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc.

(iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto;

(ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación;

(xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”. A nivel internacional, el Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado e incorporado al derecho interno colombiano, consagra una serie de derechos en relación con los grupos étnicos orientados a: «(i) garantizar las condiciones para su existencia como pueblos culturalmente diversos;

(ii) reconocer espacios de autonomía para definir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo y controlar, en la mayor medida posible, su propio desarrollo económico, social y cultural; (iii) corregir y compensar patrones históricos de discriminación, a través de acciones afirmativas que establezcan las condiciones para que la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el país sea real y efectiva; y (iv) asegurar su participación no sólo en los escenarios donde se toman decisiones susceptibles de afectarles de manera directa, sino además en aquellos donde se definen, con carácter general, las reglas del juego social». 3.2.

Dentro de los derechos reconocidos por el Convenio 169 de la OIT, se destaca la consulta previa, como un mecanismo a través del cual se pretende, basado en el reconocimiento de la diversidad y de la autonomía, que se constituya como una garantía específica de las exigencias de equidad distributiva y participación, en relación con los grupos étnicos y en concordancia con la obligación estatal consagrada en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Política, donde se establece la participación de dichas comunidades previa la explotación de recursos naturales en sus territorios, entre otros asuntos.

La jurisprudencia constitucional ha reconocido, de manera reiterada, que el derecho a la consulta previa de los grupos étnicos tiene el carácter de derecho fundamental y, en consecuencia, es exigible judicialmente. El desarrollo jurisprudencial de estas subreglas puede ser resumido en tres grandes temas: (i) el ámbito material de la consulta previa;

(ii) la determinación de la afectación directa y; (iii) la finalidad del proceso de consulta. i) Ámbito material. Debe realizarse consulta previa cuando se adopte cualquier medida administrativa o legislativa susceptible de afectar directamente a los grupos étnicos. En las primeras sentencias sobre la materia, la jurisprudencia limitó el derecho a la consulta previa por la explotación de recursos naturales en un territorio concreto.

Con posterioridad, extendió ese derecho a aquellas decisiones administrativas que versen sobre el desarrollo de proyectos dentro del territorio de las minorías étnicas como la construcción de represas, carreteras, puertos y contratos de concesión minera. Se ha sostenido, igualmente, que la consulta debe comprender cualquier medida susceptible de afectar directamente a los mencionados grupos étnicos y no solamente aquellas que comprendan sus territorios.

Sin embargo, para determinar los casos en los cuales se debe consultar, es necesario establecer cuándo se presenta una afectación directa. ii) Afectación directa. No existe una lista taxativa de hipótesis en las cuales sea obligatoria la consulta previa. Para concluir si esta es procedente se debe precisar si la medida analizada es susceptible de afectar directamente a un grupo étnico.

Para ello, la Corte ha señalado los siguientes parámetros: El primer elemento es que la afectación sea directa, esto es, que la medida “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”. El segundo elemento es que sea  específica, lo cual significa que la medida o bien “regula una de las materias del Convenio 169 de la OIT, o bien (…) aunque ha sido concebida de manera general, tiene una repercusión directa sobre los pueblos indígenas o afrodescendientes”.

Y, el tercer elemento, es que la afectación sea  particular. En la correlación que existe entre el nivel de afectación de una medida y el nivel de participación, la Corte identificó que la afectación debe ser diferencial (con respecto al resto de la población) y de tal naturaleza que active la garantía de participación específica que tienen las comunidades étnicas para la protección de sus derechos. –se resalta-. iii) Finalidad, propósito y características de la consulta previa.

Este punto hace referencia a que la consulta se realice de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. De modo que no puede ser considerada como un simple formalismo, sino como un proceso constitucional, orientado a garantizar los derechos fundamentales de los pueblos afectados.

No conlleva, entonces, el derecho de las minorías étnicas a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino de una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales. Análisis del caso concreto 1.

A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2. Revisado el expediente de tutela, se evidencia lo siguiente: a. El Ministerio de Transporte, mediante Resolución número 1919 de 2015, emitió concepto vinculante para, entre otras obras, el establecimiento de una estacion de peaje con ocasión del proyecto de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada para la Conexión de los departamentos del Cesar y La Guajira. b. En virtud de lo anterior, la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesión Cesar-Guajira S. A. S. celebraron el contrato de concesión vial VJ-VE-APP-IPV-003-2015, número 006 del 30 de junio de 2015, cuyo objeto consiste en la construcción, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del sistema vial. c. En la fase precontractual, la constructora El Cóndor S. A. solicitó al Ministerio del Interior, para efectos de establecer la obligatoriedad de surtirse el mecanismo de consulta previa, certificar si existía o no presencia de comunidades indígenas o afro en las zonas de influencia del proyecto, especialmente en los puntos viales que abarcan los municipios y corregimientos de San Roque, Rincón Hondo y La Jagua de Ibirico; últimos donde sería construido un peaje. d. Tal requerimiento fue atendido, mediante oficio FI14-000027216-DCP-2500 del 15 de julio de 2014, en los siguientes términos: … el proyecto incluye las obras necesarias para mantener la vía transitable y disponible para la libre circulación de peatones y vehículos, es decir que las obras se enfocarían a un mantenimiento del pavimento actual y a la construcción de las estaciones de peaje sobre la vía existente, sin que ello implique la construcción de nuevas calzadas u obras que requieran licenciamiento ambiental, por lo que ello no genera afectaciones.

(…) En virtud de lo anterior, esta Dirección se permite manifestarle que para el proyecto: “PROPUESTA DE ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA DEL SISTEMA VIAL PARA LA CONEXIÓN DE LOS DEPARTAMENTOS DEL CESAR Y LA GUAJIRA. REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO 14 KM MUNICIPIOS DE SAN ROQUE- RINCÓN HONDO. 27 KM RINCÓN-LA JAGUA. 103 KM LA JAGUA-LA PAZ, 14 KM LA PAZ-VALLEDUPAR. 80 KM LA PAZ-SAN JUAN DEL CESAR, jurisdicción de los municipios de San Roque, La Jagua de Ibirico, La Paz y Valledupar, departamento del Cesar y San Juan del Cesar departamento de la Guajira y Teniendo en cuenta las precisiones anteriormente señaladas… se concluye que no es necesario adelantar proceso de consulta previa. 3.

Con base en lo anterior, no resulta claro si los términos en que fue celebrado el contrato de concesión 006 del 30 de junio de 2015, requería de la consulta previa, pues no se tiene certeza acerca de la procedencia de dicha figura respecto de un acto que, al parecer, se limitó a disponer la ejecución de una actividad de mantenimiento del sendero y la edificación del peaje de Rincón Hondo sobre una vía existente, en inmediación del territorio donde tienen asentamiento las comunidades afrodescendientes, hoy accionantes.

Según el concepto rendido por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior al tratarse de unas obras de ampliación y modernización, no es evidente, como parecen sugerirlo los demandantes, que fuera obligación del Gobierno Nacional agotar el trámite previo de consulta. Conviene reiterar que, en palabras de la jurisprudencia constitucional, la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa del proyecto, no es el único criterio para definir la procedencia de la consulta previa, pues es posible que cualquier medida pueda ser susceptible de afectarlos directamente, y no solamente aquellas que tengan una incidencia sobre su territorio.

En esos eventos, el factor que permite determinar los casos en los que se debe consultar, es la noción de «afectación directa». Teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales expuestos en precedencia, en este caso no es posible concluir, al menos en sede constitucional, que las comunidades demandantes, pese a que el proyecto se sujetó a actividades de mantenimiento y rehabilitación de la malla vía, así como la construcción de la estación del peaje de Rincón Hondo, sí se vería afectada con ocasión de los trabajos efectuados, por lo que no se advierte el grado de afectación directa, con el nivel de particularidad y especificidad exigido para activar la obligación de consulta previa. –se resalta- En respaldo de lo anterior, se cita el reciente fallo de tutela del 25 de enero de 2017, en que la Sala de Casación Civil de esta Corporación, frente a la Resolución 0019 de 2015 y su incidencia en la llamada Línea Negra, delimitación del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, expuso lo siguiente: En efecto, de acuerdo con la prenotada Resolución 1919 de 2015, las estaciones de Salguero y Río Seco se encuentran en la ruta 80, especificando que los segmentos donde serán ubicadas son los designados 8004 y 8004-A, respectivamente, vía que está dentro de la delimitación de la Línea Negra, y conduce de Salguero a Río Seco, atravesando, entre otros, el municipio de Valledupar; mientras que los peajes de Rincón Hondo, San Diego y Urumita no están en esa zona protegida sino en la vía 49, tramos 4901 y 4902, mismos que se hallan ubicados sobre esa ruta en el recorrido de Rincón Hondo a Urumita.

(…) En suma, se ampararan las prerrogativas fundamentales de la comunidad indígena accionante, para lo cual, se precisa, no se dispondrá dejar sin valor las resoluciones cuestionadas, pues no todos los peajes se encuentran en la mencionada Línea Negra, sino que se le ordenará al Ministerio de Transporte la suspensión inmediata de los efectos de los actos administrativos respecto de las estaciones de Salguero y Río Seco, la que se deberá mantener hasta que el Ministerio del Interior con la participación de los interesados en la instalación de esos peajes, agote el trámite de consulta previa, advirtiendo que, finalizado ese proceso, aquella Cartera tendrá que adoptar la decisión que corresponda. 4.

Así las cosas, la Sala estima que el presente debate deberá ser resuelto en las instancias procesales consagradas por el ordenamiento jurídico, para que sea dentro del proceso respectivo donde se demuestre la presunta ilegalidad de los actos administrativos que concedieron la ejecución de las cuestionadas obras, puntualmente la construcción del peaje de Rincón Hondo, sin el agotamiento previo del trámite de consulta que, a juicio de los accionantes, era obligatorio.

Como se vio, y tal como lo señaló el a quo, existen medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011, que permiten la obtención de un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y la suspensión provisional de los actos administrativos cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad, máxime cuando el ordenamiento consagra una causal específica de procedencia de una medida cautelar ante el desconocimiento del derecho a la consulta previa.

En un caso similar, esta Corporación indicó que «como la pretensión última del aquí accionante, está dirigida a que por vía de este excepcional mecanismo de protección se dejen sin efecto jurídico los contratos de concesión en cuanto a las áreas que se superponen en su territorio, en razón de no haberse surtido la respectiva consulta previa antes de su otorgamiento, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer en esta sede, puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa e instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Instancia en la que además, cuenta con la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales». 4.1. Tal panorama impide a la Corte dar curso a la acción de amparo como mecanismo transitorio, pues aunque en ese sentido se pronunciara el Consejo de Estado, en providencia citada por los recurrentes, no puede negarse que la simple afirmación del hipotético acaecimiento del perjuicio irremediable, es insuficiente para justificar la protección temporal deprecada. 5.

Corolario, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, toda vez que no se advierte la existencia de afectación de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Consejo Comunitario de Comunidades Afrocolombiana La Palmita -COAFROPAL-, con reconocimiento Nacional a través de la Resolución 00040 de 2013 expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia. Se sitúa en el corregimiento de La Palmita del municipio de La Jagua de Ibiríco (Cesar).

Consejo Comunitario de Comunidades Negras de La Sierra, El Cruce y La Estación -CONESICE- con reconocimiento nacional a través de la Resolución 00379 de 2011 expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia. Se ubica en los corregimientos de El Cruce, La Estación y La Sierra del municipio de Chiriguaná, cuyo territorio ancestral, además de los anteriores pueblos, comprende el trayecto de la vereda ANIME GRANDE del corregimiento de Rinconhondo.

Consejo Comunitario de Negritudes Francisca López Fernández del Corregimiento de Rinconhondo –CONEFRALOFE-, con reconocimiento local mediante la Resolución 447 de 2013 y restructurada a través de la Resolución 109 de 2017, ambas expedidas por la Alcaldía Municipal de Chiriguaná, situado en el corregimiento de Rinconhondo del municipio de Chiriguaná. Este último consejo se encuentra en trámite de ser reconocido nacionalmente de acuerdo al soporte adjunto, en donde consta que ya fueron radicados los documentos correspondientes ante el Ministerio de Interior y Justicia. � Fls.154-180 � Fls.224-228 � Ver también sentencias: T-007 de 1992;

SU-646 de 1999; T-432 de 2002; T-408 de 2002; T-771 de 2004 y T- 1277 de 2005 � Ver entre otras: Sentencias T- 771 de 2004 y T-1277 de 2005 � Ibidem � Sentencia T-197 de 2016 � Sentencias T-485 de 2015 y T-197 de 2016 � Ibídem � Sentencias: T-376 de 2012; T-294 de 2014 y T-256 de 2015 � Sentencia T- 294 de 2014 � Corte Constitucional. Auto 073 de 2014 � Sentencia T-247 de 2015 � Sentencia T-247 de 2015 � Radicación 20001-22-14-002-2016-00195 � Sentencias SU-355 de 2015 y T-288A de 2016 � CSJ, STP, 3 de septiembre de 2015, Rad. 81359 PAGE 22