Impugnación Rad. 94138 PEDRO JOSÉ BAGUI VALENCIA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16055-2017 Radicación No 94138 (Aprobado Acta No.329) Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de impugnación presentado por PEDRO JOSÉ BAGUI VALENCIA, contra el fallo proferido el 18 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual fue denegada la acción de tutela presentada con ocasión de la decisión condenatoria proferida en su contra en el proceso penal militar radicado bajo el número 766, por el delito de abandono del servicio.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 165 a 166, cuaderno 1.] El señor PEDRO JOSÉ BAGÜI VALENCIA, ex miembro del Ejército Nacional de Colombia, acudió a la acción de tutela contra la mencionada funcionaria, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información acopiada, sintetiza de la siguiente forma: 1.

El día 7 de febrero de 2014, cuando se encontraba prestando sus servicios como soldado profesional adscrito al primer pelotón de la Compañía C del BACOT 57 del Batallón Móvil Mártires de Puerres, ubicada en Páez Belalcázar (Cauca), su compañero ALEX ALBEIRO LARA PRECIADO salió de la base militar sin permiso de sus superiores, armado y en estado de embriaguez.

Ante esta situación, él decidió acompañarlo y persuadirlo de que le entregara su arma de dotación para evitar una "posible tragedia", pero este se negó e ingresó a una discoteca localizada en la zona urbana del municipio. Dicha situación fue reportada a la unidad militar, la cual envió al CP YOBANY MALAMBO TIQUE para que los condujera de vuelta a la base. 2.

Como consecuencia de tal incidente, el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar de Popayán (Cauca), mediante auto del 25 de febrero de 2014, decretó la apertura de investigación en su contra y de su compañero por la posible comisión de los delitos de ataque al superior, peculado y abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales.

Desde ese momento, prosigue, dejó de tener información sobre el estado del proceso, ya que su defensor no lo mantuvo al tanto y sus superiores no le concedieron los permisos que solicitó para averiguar sobre el estado de las diligencias, al tiempo que le manifestaron que no tenían información sobre investigaciones que se estuvieran adelantando en su contra. 3.

El día 13 de noviembre de 2015, la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada de la ciudad de Bogotá decretó el cierre de la etapa de investigación y, mediante resolución del 26 de enero de 2016, decretó la cesación de procedimiento por los delitos de ataque al superior y peculado, pero les formuló acusación a los procesados por el delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales. 4.

Manifiesta que es "analfabeta" y que, en más de una ocasión, los comandantes a cargo del pelotón donde se encontraba le hicieron firmar notificaciones que él no pudo leer ni le explicaron el contenido de los documentos, como tampoco le colaboraron para que otra persona se los leyera. 5. Añade que un día, cuando se encontraba suspendido de sus labores, alguien del Juzgado 6o de Instancia ante Brigadas Móviles de Bogotá le informó a través de su celular que el expediente había sido trasladado a esta ciudad y que lo requerían para que se presentara a la corte marcial, a la cual únicamente pudo asistir su defensor puesto que él carecía de recursos para costear los gastos de su traslado. 6.

El día 30 de agosto de 2016, le informaron que, mediante orden administrativa de personal N° 2014 del 3 de agosto de 2016, fue retirado del servicio, por cuanto el Juzgado 6o de Instancia ante Brigadas Móviles de Bogotá, mediante sentencia del 14 de junio de 2016, lo condenó a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor responsable del delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales, por hechos cometidos el 7 de febrero de 2014. 7.

El día 30 de septiembre de 2016 fue capturado y recluido en el Centro de Reclusión Militar de Unidad Táctica del Batallón de Ingenieros N° 3 "CR. Agustín Codazzi" de Palmira (Valle del Cauca); seis meses después le concedieron la libertad condicional, y el 27 de junio de 2017, afirma, cumplió la totalidad de su condena. 8. Se queja de que nunca recibió notificaciones ni requerimientos por parte del Juzgado 6o de Instancia ante Brigadas Móviles de Bogotá ni de la Fiscalía 13 Penal Militar ante Juez de Brigada de la ciudad de Bogotá y que su defensor no desempeñó una buena labor en su defensa, en la medida en que no se notificó de las decisiones, no controvirtió pruebas ni interpuso recursos contra las decisiones emitidas en su contra.

En consecuencia, haciendo un gran esfuerzo económico, añade, contrató a un nuevo abogado, quien, tras solicitar copias del expediente y analizar su caso, le informó que "no había nada que hacer". 9. Al mismo tiempo refiere que desde que fue retirado del servicio, no le han pagado los sueldos ni las prestaciones sociales a las que considera tener derecho, incluyendo la del mes que trabajó antes de que le notificaran la orden administrativa de retiro. 10.

En tal virtud, pretende que, por medio de esta acción, se le garantice la segundad social en salud, toda vez que padece de trastornos de ansiedad y depresión; se deje sin ningún efecto la sentencia proferida por el Juzgado 6o de Instancia ante Brigadas Móviles de Bogotá; se ordene el traslado del expediente a Palmira (Valle) o se le suministren los recursos suficientes para desplazarse a esta ciudad; se le nombre un defensor público que lo represente, y se le ordene al Ejército Nacional de Colombia que lo reintegre, que reconozca su antigüedad y que le pague los sueldos y prestaciones sociales correspondientes al período de tiempo comprendido entre el momento en que se retiró del servicio y la fecha en que se haga efectivo su reintegro.

(Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión adoptada el 18 de agosto de 2017 denegó la solicitud de amparo del accionante, al constatar que contra la decisión censurada no se configura ninguna de la causales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que frente a las pretensiones encaminadas a su reintegro en las Fuerzas Militares, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.[footnoteRef:2] [2: Folios 165 a 175, cuaderno 1.] Así las cosas, el amparo pretendido no está llamado a prosperar por cuando no se observa la configuración de una vía de hecho en el auto interlocutorio número 0708 del 31 de julio de 2017, por el contrario se aprecia que el Despacho accionado motivó su decisión basado en el respectivo material probatorio aportado a la actuación, concluyendo que no existía desacato por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá en razón a la revocatoria efectuada sobre la Resolución objeto del recurso de reposición, perdiendo su razón de ser la orden dada mediante el fallo de tutela del 22 de agosto de 2016.

LA IMPUGNACIÓN El 01 de septiembre de 2017, el accionante presentó impugnación del fallo de tutela de primera instancia, alegando que sí cumple con todos los requisitos constitucionales para el amparo de sus derechos fundamentales.[footnoteRef:3] [3: Folios 181 a 184, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Teniendo en cuenta que el accionante considera que sí hay lugar a concederle el amparo invocado, la Sala valorara si en relación con la decisión censurada, que es un acto administrativo que conlleva el ejercicio material de la función de administrar justicia, se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

Sobre la acción de tutela contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia. La Corte Constitucional ha señalado en varias ocasiones que la acción de tutela excepcionalmente procede contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, los cuales son proferidos, por ejemplo, en el marco de los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Corte Constitucional, SU-901 de 2005.] Al respecto, precisó en la sentencia T-350 de 2011 que «[e] l objeto de la acción de tutela contra providencias judiciales y actos administrativos que conlleven el ejercicio material de la función judicial, es erradicar la “arbitrariedad”, evitando que existan decisiones “en abierta o abultada contradicción” con el orden constitucional y legal vigente » (Textual).

Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de acciones de tutela en contra de actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, para establecer la procedencia de esta acción constitucional debe valorarse la concurrencia de las causales generales y específicas de procedibilidad contra providencias judiciales, y a la luz de tres criterios adicionales.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. En relación con el primer grupo de los parámetros expuestos, los cuales han venido siendo reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, entre otras, debe recordarse que la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

En punto de las exigencias específicas, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1.

Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:5] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [5: Ídem.

Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:6]]. [6: « Cfr. Sentencias T-462 de 2003;

SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. »] 1. Violación directa de la Constitución. (Textual). En relación con estos requisitos, la Sala ha sido consistente en señalar que los mismos dan cuenta de la naturaleza excepcionalísima de la acción de tutela cuando está va encaminada a censurar decisiones. Criterios adicionales. En relación con el segundo grupo de parámetros necesarios para que la acción de tutela proceda contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, la Corte Constitucional ha establecido tres criterios adicionales, los cuales fueron reiterados en la sentencia T-350 de 2011, a saber: 1.

Que se invoquen razones constitucionales a partir de las cuales sea evidente el impacto de protección del derecho constitucional afectado, y pongan en tela de juicio la validez constitucional del proceso adelantado. 1. Que la situación concreta genere un impacto grave, es decir, un perjuicio irremediable sobre los derechos del accionante y de las demás personas involucradas. 1.

Criterio de oportunidad del otro medio de defensa judicial, a partir del cual se evidencia que los medios de control disponibles en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no garantizan la oportunidad intervención judicial, dados los hechos concretos del caso. Con base en lo anterior se advierte la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, pues además de los requisitos de procedibilidad aplicables a las providencias judiciales, deben concurrir los tres criterios anteriormente reseñados.

La Corte Constitucional en la referida sentencia T-350 de 2011, fue enfática en señalar que esta exigencia de procedibilidad es particularmente relevante en estos casos porque «…no sólo están en juego los derechos de las personas involucradas a tener un juez natural, sino el adecuado y armónico funcionamiento de las diferentes ramas del poder público» (Textual).

Queda entonces claro que cuando la acción de tutela se dirige contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia su procedencia es excepcionalísima. Análisis del caso concreto Del análisis de las pruebas aportadas, la Sala advierte que la solicitud de amparo del accionante no cumple con los requisitos generales de procedibilidad establecidos para que excepcionalísimamente la acción de tutela proceda respecto de la decisión condenatoria proferida en su contra en el proceso penal militar radicado bajo el número 766, por el delito de abandono del servicio.

De las pruebas aportadas, se infiere que contrario a lo alegado en su solicitud de amparo, el accionante no es iletrado, fue debidamente notificado del inicio del proceso penal militar radicado bajo el número 766, al punto que contrató a un profesional del derecho para que lo representara, y le fueron comunicadas las diligencias a adelantar.

En ese sentido, como fue advertido por el Juez de tutela de primera instancia, se evidencia que al accionante le fueron respetados y garantizados sus derechos fundamentales al debido proceso y de contradicción y defensa, siendo este quien no cumplió con el requisito general de «Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial establecidos», pues no presentó oportunamente el recurso de apelación que procedía contra la decisión censurada, ni acreditó por qué habiendo sido notificado personalmente de la misma el 30 de septiembre de 2016[footnoteRef:7], acudió a la acción de tutela casi diez meses después. [7: Folio 111, cuaderno 1.] Por este motivo, y en tanto como fue explicado, la acción de tutela es aún más restrictiva cuando se ocupa de actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, porque ello trastoca las otras ramas del poder público, si no se cumplen todos los presupuestos para la procedibilidad de este mecanismo constitucional, no es posible entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

En ese sentido, como el accionante no apeló la decisión condenatoria proferida en su contra, la Sala no puede entrar a valorar sus alegaciones frente a ese acto administrativo. Lo anterior, aunado a que la acción de tutela no procede para remplazar los otros medios ordinarios de defensa con los que el accionante cuenta por disposición legal para sus pretensiones relacionadas con su reintegro a las Fuerzas Militares y el restablecimiento de sus derechos.

De manera que lo procedente es confirmar el fallo de tutela de primera instancia, en tanto la solicitud de amparo es improcedente. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1.

NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13