Impugnación Rad. 94018 JULIO CÉSAR GAVIRIA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16053-2017 Radicación n.° 94018 (Aprobación Acta No. 329) Bogotá D.C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por JULIO CÉSAR GAVIRIA, contra el fallo de tutela proferido el 16 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración de su derecho fundamental de petición.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JULIO CÉSAR GAVIRIA invocó el amparo de su derecho fundamental de petición, reclamando que a pesar que el 09 de septiembre de 2015 solicitó la intervención de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que dos integrantes del EJÉRCITO NACIONAL fueran investigados disciplinariamente y pudiera definir su situación militar, a la fecha no había recibido respuesta.[footnoteRef:1] [1: Folios 1 a 4, cuaderno 1.] Como pruebas, el accionante allegó copia de la petición radicada ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 09 de septiembre de 2015 y de la respuesta brindada por esa entidad en la que comunica al accionante que su caso fue remitido por competencia a la INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL.[footnoteRef:2] [2: Folios 5 a 7, cuaderno 1.] Al trámite fueron vinculados la Dirección de Reclutamiento, la Décimo Tercera Brigada y el Comando del Batallón de Infantería número 38 del Ejército Nacional.[footnoteRef:3] [3: Folio 100, cuaderno 1.] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, profirió decisión el 16 de agosto de 2017, declarando improcedente el amparo invocado por el accionante.
El Juez de tutela de primera instancia advirtió que la solicitud formulada por el accionante se corresponde con procedimientos establecidos, por lo que guarda relación con el derecho fundamental al debido proceso. Desde esa óptica, procedió a revisar las actuaciones de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y de las unidades del EJÉRCITO NACIONAL convocadas, estableciendo que se configuró la causal de improcedencia por carencia actual de objeto por hecho superado, porque durante el trámite de la acción constitucional al accionante le fueron comunicadas las actuaciones adelantadas a partir de su petición.[footnoteRef:4] [4: Folios 117 a 125, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN En la diligencia de notificación del fallo de tutela de primera instancia, el accionante interpuso recurso de impugnación, sin presentar sustentación alguna.[footnoteRef:5] [5: Folio 125 vto., cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sobre el particular, dado que el accionante no sustentó el recurso de impugnación, pero que la Corte Constitucional ha señalado que esta omisión no sustrae al Juez de segunda instancia para desatar el recurso[footnoteRef:6], la Sala procederá a determinar si debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, a partir de la valoración del trámite dado por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y las unidades del EJÉRCITO NACIONAL convocadas, a las solicitudes presentadas por el accionante el 19 de septiembre de 2015, encaminadas a definir su situación militar y a que fuera adelantada investigación disciplinaria contra los dragoneantes Méndez Ávila y Veloza. [6: Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-501 de 1992, T-100 de 1998, Autos 099 de 2006 y 114 de 2008, entre otros.] Sobre el trámite dado a la petición del accionante por parte de la Procuraduría General de la Nación. En relación con la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a partir de las pruebas aportadas la Sala encuentra que mediante auto de 09 de octubre de 2015 el Procurador Segundo Distrital dispuso remitir por competencia el asunto al Ejército Nacional, actuación que comunicó al accionante mediante oficio librado en esa misma fecha[footnoteRef:7], y en febrero de 2016 cuando este le requirió para conocer el estado del asunto[footnoteRef:8].
La Sala constata que esta información le fue comunicada efectivamente al accionante, comoquiera que fue él quien anexó estas actuaciones a su solicitud de amparo. [7: Folio 7, cuaderno 1.] [8: Folio 6, cuaderno 1.] Sobre el particular, la Sala comparte el criterio del Juez de tutela de primera instancia, según el cual el derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Nacional y reglamentado mediante la Ley 1755 de 2015, no procede para poner en marcha el aparato judicial o para que los servidores públicos cumplan con sus funciones jurisdiccionales.[footnoteRef:9] [9: Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-315 de 2012.] En este caso, se evidencia que la petición radicada el 19 de septiembre de 2015 con base en la cual el accionante elevó su solicitud de amparo, guarda relación es con el derecho fundamental al debido proceso, porque la definición de la situación militar está regulada en la Ley 1861 de 2017[footnoteRef:10], y las investigaciones disciplinarias contra integrantes de las Fuerzas Militares se adelanta conforme al procedimiento establecido en la Ley 836 de 2000. [10: Norma que derogó la Ley 48 de 1993.] En ese sentido, y por cuanto de conformidad con los procedimientos legalmente establecidos, se evidencia que la Procuraduría General de la Nación remitió la petición del accionante al Ejército Nacional, porque esta es la autoridad del servicio de reclutamiento y el juez natural para adelantar las investigaciones disciplinarias contra sus miembros, y por ende garantizó el derecho fundamental al debido proceso del accionante.
Se trata de una actuación que se corresponde con el respeto por la garantía de que los asuntos sean resueltos por la autoridad competente. De manera que al constatar que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia respecto de esta autoridad accionada.
Sobre el trámite dado a la petición del accionante por parte del Ejército Nacional. En segundo lugar, en lo que concierne al Ejército Nacional, se evidencia que dio el siguiente trámite a la petición del accionante, como autoridad del servicio de reclutamiento y el juez natural para adelantar las investigaciones disciplinarias contra sus miembros: 1.
El 22 de octubre de 2015 fue recibida en la INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL la petición del accionante, por remisión que hiciera la Procuraduría General de la Nación. A su vez, el 30 de octubre de 2015, esta Unidad táctica remitió por competencia el asunto a la DÉCIMO TERCERA BRIGADA. 2. El 11 de noviembre de 2015 la DÉCIMO TERCERA BRIGADA remitió el asunto al BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL, con el fin que fuera tramitada la queja disciplinaria formulada por el accionante. 3.
El 23 de noviembre de 2015 la DÉCIMO TERCERA BRIGADA informó a la INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL el trámite dado a la queja. 4. El 10 de mayo de 2016, el BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL inició indagación preliminar bajo el número 002-2016BIMAC, decretando como prueba la ratificación y ampliación de la queja formulada por el accionante, diligencia que se llevó a cabo el 14 de marzo de 2016. 5.
Luego, el 16 de junio de 2017 el accionante reiteró ante la INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL las solicitudes que formuló el 09 de septiembre de 2015, por lo que el 27 de junio siguiente esta Unidad remitió el asunto a la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL y al BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL, comunicando el trámite al accionante en su condición de peticionario. 6.
El 13 de julio de 2017 el BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL respondió al accionante mediante oficio número 3702, informándole que a partir de su queja fue adelantada la indagación preliminar número 002-2016BIMAC, la cual fue archivada mediante auto de 26 de enero de 2017, y le remitió copia de esta decisión. Respecto de la comunicación de esta respuesta, a partir de la información obrante en la página web de la empresa de correspondencia a través de la cual esta fue remitida, se establece que fue devuelta el 24 de julio de 2017[footnoteRef:11]. [11: [En línea:] https://www.servientrega.com/RastreoContado/RastreoContado2-.faces?idGuia=959315897&idPais=1] 7.
El 19 de julio de 2017 la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL respondió al accionante mediante oficio número 20173801185961, informándole sobre los trámites y documentación pertinente para resolver su situación militar. 8. Para el 29 de julio de 2016, en la base de datos de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional de Colombia obraba que al accionante ya le había sido generado el recibo para cancelar la cuota de compensación militar y concluir el proceso administrativo de definición de situación militar.[footnoteRef:12] [12: Folio 138, cuaderno 1.] En relación con estas actuaciones, se observa que el Juez de tutela de primera instancia consideró improcedente el amparo porque las unidades del EJÉRCITO NACIONAL convocadas, adelantaron los trámites a los que había lugar.
Dijo en su providencia: 26. Ahora bien del trámite adelantado al interior del Ejército Nacional se tiene que la queja fue puesta en conocimiento del Batallón de Infantería No. 38, en donde fue orgánico el aquí demandante, y mediante oficio del 23 de noviembre de 2015 fue requerido para que compareciera al despacho de instrucción militar de esa comandancia para hacer claridad en los hechos que denunció y de los que se considera víctima. 27.
El accionante realizó diligencia de ratificación y ampliación el 14 de mayo de 2016 en el curso de la indagación preliminar 002 - 2016 soportada en la referida queja, a propósito esa fue archivada posteriormente el 26 de enero de 2017. 28. Así las cosas no se constata ningún desconocimiento a los derechos que dice trasgredidos el accionante, pues contrario a lo que afirma, las entidades que conocieron su requerimiento le informaron cada uno de los trámites surtidos en el proceso, lo que impide establecer motivo alguno que haga viable la presente solicitud de amparo, por ese motivo está acción será declarada improcedente.[footnoteRef:13] (Textual). [13: Folio 124, cuaderno 1.] Al respecto, la Sala constata que efectivamente la INSPECCIÓN GENERAL, la DÉCIMO TERCERA BRIGADA y la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL, tramitaron oportunamente las solicitudes que en su momento formuló el accionante, comunicándoselas al mismo dentro de los términos previstos en la Ley.
Asimismo, se constata que antes de la presentación de la solicitud de amparo, ya había sido resuelta la petición de definición de la situación militar elevada por el accionante. Es así como se observa que en la base de datos de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional de Colombia obra que para el 29 de julio de 2016, al accionante ya le había sido generado el recibo para cancelar la cuota de compensación militar y concluir así el proceso administrativo[footnoteRef:14]. [14: Folio 138, cuaderno 1.] En lo que concierne al trámite de la queja disciplinaria formulada por el accionante, se observa que si bien el BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL, adelantó la indagación preliminar número 002-2016BIMAC, lo cierto es que el accionante conoció los resultados de esta actuación durante el trámite de la presente acción constitucional, porque a partir de las pruebas aportadas se evidencia que la comunicación remitida el 18 de julio de 2017 no le fue entregada.
De esta manera, se advierte que la queja fue tramitada dentro de un plazo razonable y que a esta altura procesal se configuró la causal de improcedencia de carencia actual de objeto, en lo que concierne a la comunicación efectiva del trámite disciplinario. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que el auto de archivo definitivo proferido el 26 de enero de 2017 dentro de la indagación preliminar número 002-2016BIMAC dispuso que contra el mismo no procedían recursos, siendo esta una determinación contraria a lo señalado en el artículo 141 de la Ley 836 de 2003, según el cual «El recurso de apelación procede también frente al auto de archivo definitivo ».
En ese sentido, la Sala considera necesario valorar la procedencia de la acción de tutela contra esta decisión disciplinaria, pues el debido proceso también comprende la garantía de la doble instancia. Sobre la decisión adoptada en la indagación preliminar número 002-2016BIMAC. Sobre la acción de tutela contra decisiones disciplinarias proferidas por autoridades administrativas.
La Corte Constitucional ha señalado en varias ocasiones que la acción de tutela excepcionalmente procede contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, los cuales son proferidos, por ejemplo, en el marco de los procesos que se adelantan ante la justicia penal militar, los procesos policivos y los procesos disciplinarios.[footnoteRef:15] [15: Cfr. Corte Constitucional, SU-901 de 2005.] Al respecto, precisó en la sentencia T-350 de 2011 que «[e] l objeto de la acción de tutela contra providencias judiciales y actos administrativos que conlleven el ejercicio material de la función judicial, es erradicar la ‘arbitrariedad’, evitando que existan decisiones ‘en abierta o abultada contradicción’ con el orden constitucional y legal vigente » (Textual).
Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que cuando se trata de acciones de tutela en contra de actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, para establecer la procedencia de esta acción constitucional debe valorarse la concurrencia de las causales generales y específicas de procedibilidad contra providencias judiciales, y a la luz de tres criterios adicionales.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. En relación con el primer grupo de los parámetros expuestos, los cuales han venido siendo reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, entre otras, debe recordarse que la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.
En punto de las exigencias específicas, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. 1. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 1.
Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:16] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [16: Ídem.
Sentencia T-522 de 2001.] 1. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 1. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 1.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado [[footnoteRef:17]]. [17: « Cfr. Sentencias T-462 de 2003;
SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. »] 1. Violación directa de la Constitución. (Textual). En relación con estos requisitos, la Sala ha sido consistente en señalar que los mismos dan cuenta de la naturaleza excepcionalísima de la acción de tutela cuando está va encaminada a censurar decisiones. Criterios adicionales. En relación con el segundo grupo de parámetros necesarios para que la acción de tutela proceda contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, la Corte Constitucional ha establecido tres criterios adicionales, los cuales fueron reiterados en la sentencia T-350 de 2011, a saber: i.) Que se invoquen razones constitucionales a partir de las cuales sea evidente el impacto de protección del derecho constitucional afectado, y pongan en tela de juicio la validez constitucional del proceso adelantado. ii.) Que la situación concreta genere un impacto grave, es decir, un perjuicio irremediable sobre los derechos del accionante y de las demás personas involucradas. iii.) Criterio de oportunidad del otro medio de defensa judicial, a partir del cual se evidencia que los medios de control disponibles en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no garantizan la oportunidad intervención judicial, dados los hechos concretos del caso.
Con base en lo anterior se advierte la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, pues además de los requisitos de procedibilidad aplicables a las providencias judiciales, deben concurrir los tres criterios anteriormente reseñados.
La Corte Constitucional en la referida sentencia T-350 de 2011, fue enfática en señalar que esta exigencia de procedibilidad es particularmente relevante en estos casos porque «…no sólo están en juego los derechos de las personas involucradas a tener un juez natural, sino el adecuado y armónico funcionamiento de las diferentes ramas del poder público» (Textual).
Queda entonces claro que cuando la acción de tutela se dirige contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia su procedencia es excepcionalísima. Verificación del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela respecto de la decisión adoptada en la indagación preliminar número 002-2016BIMAC.
A partir del marco jurídico presentado, la Sala procede a valorar si respecto del auto de archivo definitivo, concurren los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos que conllevan el ejercicio material de la función de administrar justicia, a saber: Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional (y su relación con el primer criterio adicional).
La Sala encuentra que este requisito se cumple por cuanto guarda relación con los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, y con el fin esencial del Estado encaminado a facilitar la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan y en la vida administrativa de la Nación, por lo que el primer criterio adicional para estos casos también concurre.
A la luz del criterio adicional, se evidencia que estos aspectos son de especial relevancia constitucional porque tienen un impacto con relación a los ámbitos de protección de estos derechos constitucionales. La Sala constata que el caso guarda relación con el derecho fundamental al debido proceso, porque el Comandante del BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL resolvió que contra el auto de archivo definitivo de la indagación preliminar no procedía recurso alguno, siendo esta una determinación es contraria a lo señalado en el artículo 141 de la Ley 836 de 2003.
En ese sentido, la Sala encuentra que en los términos en que fue proferido el acto administrativo que está siendo revisado, se impacta el ámbito de protección del derecho fundamental al debido proceso en lo que concierne a la doble instancia, porque la autoridad accionada no solamente está cerrando la posibilidad de agotar la vía gubernativa, y por ende, de interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sino que también está desorientando al ciudadano que concurrió al procedimiento como quejoso, porque le hace creer que no hay recurso, cuando como resultado del ejercicio de la función pública, lo que se esperaría de esa autoridad administrativa es precisamente que en sus actos indique los mecanismos que la Ley otorga para eventualmente revisar su legalidad.
En ese sentido, esta Sala advierte que de no revisarse en sede de tutela este acto administrativo, este quedaría cobijado por la presunción de legalidad, impactando también el ámbito de protección del derecho fundamental al debido proceso en lo que concierne al trámite de los asuntos atendiendo las formas propias de cada juicio. Corolario con lo anterior, el caso guarda también relación con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Al respecto, esta Sala ha sido consistente en señalar que el acto de recurrir las decisiones es la manera mediante la cual la parte que se siente perjudicada busca la invalidación de la decisión presuntamente irregular, y su razón de ser reposa en la falibilidad de las autoridades, quienes como seres humanos se equivocan en algunas ocasiones y ese derecho que a la postre es una garantía reconocida constitucionalmente, pretende el más alto grado de certeza en las decisiones, que a la vez se traduce en una mayor seguridad jurídica.
De esta manera, de no revisarse el acto administrativo que ahora ocupa a la Sala pondría en tela de juicio la validez constitucional del proceso disciplinario adelantado a partir de la queja formulada por el accionante, porque se advierte que la autoridad accionada resolvió no conceder el recurso de apelación que dispone el artículo 141 de la Ley 836 de 2003, a partir de lo cual se puso fin al procedimiento sin garantizar la doble instancia, cuando lo cierto es que sí había lugar a la misma.
Finalmente, a partir de las sentencias de constitucionalidad que sobre el Código Disciplinario Único han sido proferidas, la Corte Constitucional ha reiterado que la finalidad del derecho disciplinario es preservar la función pública. Como fue detallado en la sentencia C-956 de 1999: Es preciso recordar, para los fines de este estudio, que el ejercicio de la función pública se halla sometido a una disciplina jurídica específica que establece límites y parámetros de conducta para los servidores públicos, con el fin de asegurar la buena marcha de la administración pública y el propósito para el cual fueron instituidos esos funcionarios, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La protección que a través de ese régimen disciplinario se garantiza a los derechos y las libertades públicas de los asociados, frente a los posibles excesos y arbitrariedades en que puedan incurrir los servidores del Estado, cuando en su desempeño público vulneren el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones… se concreta en la posibilidad de exigirles una responsabilidad disciplinaria de conformidad con las normas y principios jurídicos que componen dicho régimen y en virtud de la potestad estatal de imponerles sanciones y correctivos pertinentes Es el proceso disciplinario el mecanismo mediante el cual se hace exigible la responsabilidad de esa naturaleza, atribuible a un servidor público, con sujeción a la regulación prevista por la referida Ley… que establece su trámite con las distintas etapas de indagación preliminar, investigación disciplinaria y juzgamiento…[footnoteRef:18] (Textual). [18: Aunque se trate de consideraciones realizadas en el marco de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 200 de 1995 «Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único», la cual fue derogada por la Ley 734 de 2002 «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único», la Sala encuentra que son motivaciones aplicables al presente asunto, porque la finalidad del derecho disciplinario y las etapas procesales allí señaladas no han variado, y en caso de vacíos, el artículo 198 de la Ley 836 de 2003 hace remisión expresa a la Ley 734 de 2002.] En esa perspectiva, si en un proceso disciplinario llegare a establecerse que la conducta examinada configuró una falta, lo que procede es una medida correctiva, encaminada a la buena marcha de la administración pública (la sanción disciplinaria).
Es desde ese marco jurídico que el Legislador ha permitido que los ciudadanos que adviertan la comisión de posibles faltas disciplinarias, tengan la facultad de informarlas a la autoridad disciplinaria mediante la interposición de una queja, lo cual le faculta para participar del proceso disciplinario como interviniente. De esta manera, la Ley 836 de 2003 es clara en señalar en el artículo 123 que el quejoso es un interviniente del proceso disciplinario que se adelante contra integrantes de las Fuerzas Militares: Artículo 123.
Intervinientes en el proceso disciplinario. En los procesos disciplinarios solamente pueden actuar el presunto infractor y su defensor, sin perjuicio de la intervención que en razón de la vigilancia superior pueda realizar la Procuraduría General de la Nación. … Ni el informador ni el quejoso son parte en el proceso disciplinario. Su actuación se limita a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, con el deber de aportar las pruebas que tengan en su poder.
(Textual). La Sala encuentra que la condición del quejoso como interviniente del proceso disciplinario es consonante con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución Nacional:
ARTICULO 92. Cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. (Textual). Se trata de una materialización de uno de los fines esenciales del Estado, como lo prevé el artículo 2 superior:
ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. … (Resaltado fuera del texto original).
Al respecto, en la sentencia C-293 de 2008 la Corte Constitucional resaltó que aunque el quejoso no es sujeto procesal, la facultad que tiene para que le sean comunicadas determinadas decisiones está relacionada con el cumplimiento de los fines del Estado, pues al garantizar la publicidad de sus actuaciones, el Estado permite que los ciudadanos puedan participar en las decisiones que los afectan, conociendo y participando en el desarrollo de la vida estatal.
Por tanto, si bien el artículo 123 de la Ley 836 de 2003 dispone que la actuación del quejoso se contrae a «…presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, con el deber de aportar las pruebas que tengan en su poder», y esa misma normativa señala en el artículo 141 que el recurso de apelación «…procede también frente al auto de archivo definitivo», es necesario llenar de contenido está disposición y prever que el quejoso también está legitimado para interponer recurso de apelación cuando la decisión de la autoridad disciplinaria es archivar definitivamente las diligencias.
De manera que restringir la interpretación del artículo 141 de la Ley 836 de 2003, a las facultades que esa normativa solamente le asigna al procesado y su defensor, conllevaría a desconocer la Doctrina constitucional sobre los fines del derecho disciplinario y su relación con los del Estado. De manera que para la Sala es claro que el presente asunto es de evidente relevancia constitucional.
Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (y su relación con el tercer criterio adicional). En el presente asunto, se advierte que este requisito se cumple, por cuanto aunque el medio ordinario de defensa judicial es el recurso de apelación previsto en el artículo 141 de la Ley 836 de 2003, el mismo no pudo interponerse porque el auto de archivo definitivo no lo habilitó, por lo que se trata de un acto administrativo que quedó ejecutoriado al momento de su expedición. De esta manera está acreditado que de no concederse el amparo se estaría configurando un perjuicio irremediable, porque de no revisarse este acto administrativo el mismo quedaría ejecutoriado con exclusión de la oportunidad que la Ley concede para que sea revisada su legalidad.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez (y su relación con el primer criterio adicional) De las pruebas aportadas se evidencia que el auto de archivo definitivo intentó comunicársele al accionante mediante oficio número 3702 de 13 de julio de 2017, pero como este fue devuelto el 24 de julio siguiente, como respuesta solamente le fue puesto en conocimiento hasta el trámite de la presente acción constitucional, puntualmente cuando se surtió la notificación del fallo de tutela de primera instancia, es decir, el 23 de agosto de 2017.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que ha transcurrido algo más de un mes desde que al accionante le fue notificado el fallo de tutela de primera instancia, para la Sala es claro que la revisión del acto administrativo censurado se adelanta dentro de un plazo razonable, lo cual es necesario, como ya se dijo, por el riesgo que existe de que quede cobijado con la presunción de legalidad, a pesar de que a todas luces contraría lo señalado en el artículo 141 de la Ley 836 de 2003.
En relación con la irregularidad procesal. A partir de la presentación que hasta ahora la Sala ha hecho, resulta claro que pretermitir la interposición del recurso de apelación contra la decisión que dispuso el archivo definitivo de la indagación preliminar número 002-2016BIMAC, tiene un efecto decisivo y determinante en la investigación disciplinaria, pues de no ser revisado privaría a quienes están facultados para interponerla de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de su facultad para participar en las decisiones que como ciudadanos les afectan en línea con lo previsto en los artículos 2 y 92 de la Constitución Nacional.
Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. Este requisito se cumple en tanto se evidencia que el accionante solo conoció el auto de archivo definitivo cuando fue notificado del fallo de tutela de primera instancia, por ende no pudo identificar estos hechos en su solicitud de amparo o alegar tal vulneración en el marco del proceso disciplinario adelantado con ocasión de la queja que interpuso.
Que la decisión no se corresponda con sentencias de tutela. Como fue reseñado, el auto de archivo definitivo, es un acto administrativo que conlleva el ejercicio material de la función de administrar justicia, por ende se descarta que se corresponda inclusive con una decisión de autoridad judicial. Verificación del cumplimiento de las exigencias específicas de procedencia de la acción de tutela respecto de la decisión adoptada en la indagación preliminar número 002-2016BIMAC.
Corolario con lo anterior, se evidencia que el Comandante del BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL al proferir el auto de archivo definitivo resolviendo que contra el mismo no procedían recursos, cuando el artículo 141 de la Ley 836 de 2003 dispone que sí procede el recurso de apelación, incurrió en un defecto procedimental absoluto, comoquiera que su actuación fue completamente al margen del procedimiento establecido.
Sobre el amparo a conceder contra el auto de archivo definitivo proferido el 26 de enero de 2017 dentro de la indagación preliminar número 002-2016BIMAC. Así las cosas, ha sido comprobado que en el presente asunto se dan todos los presupuestos para que la acción de tutela proceda excepcionalmente contra el auto de archivo definitivo revisado, dada su naturaleza de acto administrativo que conlleva el ejercicio material de la función de administrar justicia. Por lo tanto, y con el fin de propender por el adecuado y armónico funcionamiento de las diferentes ramas del poder público, sin desconocer la naturaleza excepcionalísima de la acción de tutela en estos casos, la Sala revocará el fallo de tutela de primera instancia parcialmente, y concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, de tal manera que la autoridad competente sea la que proceda a evaluar la indagación preliminar número 002-2016BIMAC acorde con sus facultades de administrar justicia, y emita el respectivo acto administrativo conforme al procedimiento previsto en la normativa aplicable.
En consecuencia, la Sala dejará sin efectos el tercer punto resolutivo del auto de archivo definitivo proferido el 26 de enero de 2017 dentro de la indagación preliminar número 002-2016BIMAC, en cuanto indicó que «contra la presentes decisión no procede recurso alguno», para que el Comandante del BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL habilite la interposición de los recursos a los que haya lugar.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR parcialmente el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de agosto de 2017, para en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de JULIO CÉSAR GAVIRIA, conforme a las razones anotadas en precedencia. 2.
En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el tercer punto resolutivo del auto de archivo definitivo proferido el 26 de enero de 2017 dentro de la indagación preliminar número 002-2016BIMAC, por el Comandante del BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL. 3. ORDENAR al Comandante del BATALLÓN DE INFANTERÍA NÚMERO 38 « MIGUEL ANTONIO CARO» DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación del presente fallo, habilite la interposición de los recursos a los que haya lugar. 4.
CONFIRMAR en lo demás el fallo de tutela impugnado. 5. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 6. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2