Radicado Nº 101685 IVÁN DARÍO CURE CURE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16028-2018 Radicación Nº 101685 Acta 399 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por el accionante IVÁN DARÍO CURE CURE, contra la sentencia de tutela proferida el 28 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual le negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué (Bolívar), dentro del asunto penal que se adelanta en su contra por el delito de porte ilegal de armas, en actuación que vinculó a las partes e intervinientes de dicho diligenciamiento.

ANTECEDENTES Fueron delimitados por el Tribunal de Cartagena así: El accionante para fundamentar su solicitud de amparo puso de presente los siguientes hechos: 2.1. Señala que se encuentra incurso en un proceso penal con CUI No. 134306001118201600949, por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, ante el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, Bolívar. 2.2.

Manifiesta que en la audiencia que se celebró el día 30 de agosto de 2016, la representante de la Fiscalía en su momento, dejó pendiente de incorporar y descubrir un experticio que fue ordenado al laboratorio balístico forense del Instituto de Medicina Legal – Regional Norte “LABICIC”. 2.3. Indica que el día 2 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia preparatoria y la Fiscal que estaba a cargo, no realizó el descubrimiento de la prueba que había quedado pendiente en el escrito de acusación, siendo que por el contrario, procedió a descubrir un experticio del CTI Seccional Barranquilla, suscrito por el técnico investigador IV RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ LOZANO, ordenado mediante oficio No. 0468 del 18 de septiembre de 2016. 2.4.

Sostiene que una vez surtida la audiencia de acusación el día 30 de agosto de 2016, su defensor se percató que el experticio que había quedado pendiente por incorporar debió proceder de LABICIC y no del CTI de Barranquilla, razón por la que indica se opuso a su incorporación, tras argumentar que era extemporáneo, por haber sido ordenado después de la audiencia de acusación. 2.5.

Aduce que requirió a la Fiscal Deyanira Pérez Guzmán, a efectos de que incorporara la prueba solicitada ante LABICIC, empero señala que dicha funcionaria negó haber solicitado el experticio ante dicho laboratorio. 2.6. Relata que la titular del Juzgado accionado incorporó el experticio del CTI, argumentando que LABICIC y esta eran la misma entidad, razón por la que su mandatario judicial impugnó el auto de incorporación de la prueba mediante recurso de reposición en subsidio apelación, los cuales fueron atendidos, el primero desfavorablemente y el segundo improcedente. 2.7.

Señala que mediante audiencia innominada ante juez de control de garantías, logró que ordenara a LABICIC compulsarle copia de la experticia, de la cual se pudo establecer que había sido solicitada por la Fiscal DEYANIRA PÉREZ GUZMÁN, a través de oficio DS-22-21-SSFSC-F.S23 No. 319 de fecha 3 de agosto de 2016, con nota de urgencia, para lo cual indica que la orden judicial fue acatada por el laboratorio aludido, mediante informe pericial No. DRNT – LBAF-0000458-2016 de calenda 11 de agosto de 2016, siendo este según su dicho, un elemento material probatorio que pudo haber quedado pendiente de incorporar y descubrir. 2.8.

Manifiesta que el juzgado accionado negó el recurso de apelación interpuesto por su defensor, contra el auto que le negó la exclusión de la experticia realizada por el CTI de fecha 12 de septiembre de 2016, basándose en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado No. 47469, Magistrado Ponente Gustavo Malo Fernández, la cual es contraria a los argumentos expuestos por el titular de despacho demandado.

Por lo anterior, solicita el demandante que se declare la nulidad de las actuaciones surtidas desde la audiencia preparatoria en adelante. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado su conocimiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.

La titular del Juzgado Penal del Circuito de Magangué (Bolívar), precisó que en su despacho se adelanta proceso penal radicado 134306001118201600949, contra IVÁN DARÍO CURE CURE, por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, el que se encuentra suspendido en la etapa de alegaciones finales al interior del juicio oral, público y contradictorio, al haberse presentado una recusación en su contra.

Advirtió que la citada actuación se ha adelantado conforme al procedimiento establecido para el efecto, garantizándole los derechos constitucionales al procesado hoy accionante, quien en todo momento ha estado asistido por un profesional del derecho. Señaló que si el actor estaba inconforme con la decisión emitida en la audiencia preparatoria llevada a cabo el día 2 de noviembre de 2016 en la que se le negó el recurso de apelación, debió interponer el recurso de queja, mecanismo idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, además consideraba que el experticio que echa de menos no fue pedido por la Fiscalía como prueba pericial y era de vital importancia para su teoría del caso, debió solicitarlo, obstante guardó silencio, razones por las que solicitó negar el amparo invocado. 2.

El Fiscal 19 Seccional de Magangué (Bolívar) se dedicó a realizar un recuento de la actuación procesal objeto de censura, advirtiendo que la misma se ha adelantado conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena mediante fallo de 28 de septiembre de 2018 negó el amparo reclamado al considerar que la tutela no reúne los requisitos tanto de inmediatez como subsidiariedad, lo que desconoce el carácter residual de esta acción. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo IVÁN DARÍO CURE CURE lo impugnó, refiriendo que el paso del tiempo no puede en manera alguna ser argumento suficiente para que no se corrijan las irregularidades advertidas, máxime cuando no tiene otro camino para hacer prevalecer el derecho transgredido.

En ese contexto, solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada, para que en su lugar, se ampare el derecho fundamental invocado, en consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal que se le sigue en su contra desde la audiencia preparatoria y se le permita acceder a la doble instancia. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 28 de septiembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, al ser su superior funcional, en actuación que vincula al Juzgado Penal del Circuito de Magangué (Bolívar). 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando ésta se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura del demandante se origina en las presuntas irregularidades procedimentales ocurridas al interior del proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de porte ilegal de armas, pues a su juicio, procedente era la concesión del recurso de apelación que interpuso su defensor contra el auto emitido el 2 de noviembre de 2016 por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué, que no excluyó una experticia solicitada y decretada a favor del Delegado de la Fiscalía General de la Nación. En ese contexto, solicitó del juez constitucional disponer la nulidad del mencionado diligenciamiento desde la audiencia preparatoria y se conceda el recurso de apelación ante la procedencia del mismo. 4.

Es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, pues solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), cuyo cumplimiento, está obligado el demandante a acreditar. Es decir, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de dichos requisitos, lo cual implica una carga de acreditación para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla. 5.

Bajo este panorama, a tono con el marco fáctico expuesto y de acuerdo a los elementos de prueba allegados, la Sala al verificar los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales detecta que la demanda incumple el requisito de subsidiariedad, como pasa a verse: 6. Como se indicara, el accionante pretende que se invalide una decisión adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de Magangué en la sesión de audiencia preparatoria llevada a cabo el 2 de noviembre de 2016, al considerarla vulneradora de sus derechos fundamentales, en tanto procedente era la impugnación denegada; no obstante, dicha situación bien pudo ser debatida en los escenarios naturales idóneos para el logro de sus pretensiones, esto es, en sede del recurso de queja, lo cual no se hizo[footnoteRef:1], medio idóneo para la protección de sus garantías y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional. [1: Así lo señaló el Juzgado Penal del Circuito de Magangué al ejercer su derecho de contradicción.] Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[footnoteRef:2].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. [2: Sentencia T-504/00. ] Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.[footnoteRef:3](Subrayas y negrillas fuera del original). [3: Sentencia T-212 de 2006.] Según el artículo 179 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 93 de la Ley 1395 de 2010, cuando el funcionario de primera instancia, deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el recurso de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.

Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo a su alcance el accionante para poner de presente sus desavenencias a través de los aludidos recursos y ante la incuria cometida al respecto, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues: […] cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado.[footnoteRef:4]-Negrillas fuera del original- [4: Fallo T-942 de 2006, Corte Constitucional.

Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.”] En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinario se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en su artículo 86: Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales. Así las cosas, la omisión en que incurrió el demandante en la actuación censurada independientemente de las razones por las cuales no acudió a dicho recurso, no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no puede utilizarse para desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos. 7.

Además los reproches respecto de la decisión que le negó el recurso de apelación resultan inoportunos, dado que se producen veintidós meses después de su emisión[footnoteRef:5], lapso que para el caso concreto se ofrece desproporcionado, pues si se emitió una decisión arbitraria, como se desprende de lo señalado en la demanda e impugnación, lo natural y lógico habría sido advertir dicha situación y rechazarla en ese mismo momento. [5: La providencia censurada se emitió el 2 de noviembre de 2016 y la acción constitucional se presentó el 18 de septiembre de 2018.] El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata[footnoteRef:6]. [6: Así lo ha expuesto la Corte Constitucional desde la sentencia SU – 961 de 1999, reiterada por una extensa y pacífica línea jurisprudencial que incluye, entre muchas otras, la sentencia T – 309 de 2013.] Desde luego que la Sala no desconoce que no existe normatividad legal que señale de manera expresa un término para acudir a la jurisdicción para la protección de los derechos transgredidos, no obstante, ello tampoco quiere señalar que en cualquier tiempo y so pretexto de vulneración a sus derechos fundamentales, se acuda al mecanismo de amparo con el fin de desconocer el carácter legítimo de las providencias judiciales, pues ello generaría no solo inestabilidad jurídica, sino que atentaría indefectiblemente contra la inmutabilidad de la cosa juzgada. 8.

De otra parte, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:7]. [7: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Demostrado es que la actuación penal en la que se adoptó la decisión que hoy se cuestiona, aún no ha concluido, pues como lo precisara el Juez demandado, incluso lo reconoce el tutelante, la actuación se encuentra a la espera de finalizar la audiencia juicio oral, público y contradictorio, esto es, que los sujetos procesales presenten los respectivos alegatos de conclusión. Por tanto, será al interior de dicho proceso donde el actor deberá dirigir sus esfuerzos en confirmar las apreciaciones aquí consideradas, de manera específica que se le han transgredido sus derechos fundamentales por la no exclusión de los elementos de prueba decretados a la Fiscalía, ya sea en los alegatos o a través de los recursos ordinarios en el supuesto que resulten desfavorables las providencias judiciales que decidan el asunto y, en últimas, puede acudir al recurso extraordinario de casación de considerarlo necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclama por este medio constitucional.

En ese sentido, no podría el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el funcionario competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.

De allí que, no es posible entrar a señalar si es procedente o no dejar sin efectos la actuación censurada, para en su lugar disponer la concesión de un recurso, pues el juez constitucional se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los funcionarios naturales, al interior del cual, como se indicara, existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección solicitada.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.» (CC T-1343/01).

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal que se adelanta contra IVÁN DARÍO CURE CURE, por el delito de porte ilegal de armas, la petición de amparo propuesta está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad. 9. Finalmente, el accionante no señaló, mucho menos demostró, una sola razón para la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, es decir, no evidenció que de negársele el amparo reclamado recibiría un perjuicio irremediable; pues precisamente será al interior del proceso, el que por cierto se ha adelantado conforme a los parámetros legales y constitucionales establecidos, donde deberá demostrar que los elementos de prueba decretados a favor de la Fiscalía, al atentar contra garantías fundamentales deben ser excluidos de la actuación. 10.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que, en el presente caso no es posible acceder a la petición de amparo, por lo que se impartirá confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo de tutela impugnado, conforme a las razones expuestas. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar copia de la presente decisión al proceso objeto de censura. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 16