Tutela 82811 ROSALBA BEAYNE DE CRUZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16027-2015 Radicación No 82811 (Aprobado mediante Acta Nº 411) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por el Director de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, contra el fallo de tutela proferido el 16 de octubre de 2015, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentes a la salud y vida digna del ciudadano Jorge Enrique Cruz Montes, vulnerados por la citada Dirección, en actuación que involucró al Ministerio de Defensa Nacional, al Comando General de las Fuerzas Militares y a la Fuerza Aérea Colombiana.
ANTECEDENTES Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: 2.1. La demandante refiere que su esposo tiene 83 años de edad y está afiliado al sistema de salud de las Fuerzas Militares, pues laboró durante 25 años en la Fuerza Aérea Colombiana, siendo su último cargo el de sargento mayor. 2.2. Por otro lado, señala que la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea le venía prestando a su esposo el servicio de enfermería domiciliaria desde el mes de octubre de 2013[footnoteRef:1].
Sin embargo, el pasado 1º de septiembre de 2015 el Director de Sanidad de esta entidad, a través de oficio número 20151570191811, le informó que aquél ya no necesitaba el servicio porque sus cuidados personales básicos los podía realizar un cuidador; es decir, alguno de los miembros de su familia o una persona cercana a él. [1: Se sabe que Don Jorge Enrique Cruz padece demencia senil y Alzheimer] 2.3.
No obstante, la demandante refiere que tiene 77 años de edad y un problema de escoliosis lumbar, por lo que se le dificulta ayudarle a su esposo en la realización de sus actividades diarias, pues mide 175 cm de estatura y pesa entre 60 y 65 kilos. Adicionalmente, aclara que ella es la única persona que lo acompaña, puesto que todos sus hijos residen en el extranjero. 2.4.
Por otro lado, menciona que no cuenta con los recursos económicos suficientes para cancelar los servicios de una enfermera particular, ni tampoco para comprar los pañales desechables, los guantes desechables, los pañitos húmedos y las cremas antipañales que requiere su compañero, quien lo controla esfínteres… La actora le solicita al Juez de tutela amparar los derechos fundamentales de su esposo, y en, consecuencia, ordenarles a las autoridades demandadas lo siguientes: i) autorizar el servicio de enfermería domiciliaria. ii) autorizar la entrega de los pañales desechables, de los guantes desechables, de los pañitos húmedos y de las cremas antipañalitis. iii) la asignación de un tratamiento integral para el control de cada una de las afecciones de su esposo y, iv) la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, pues dice no contar con los recursos económicos suficientes para asumir tales costos.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal de Bogotá ordenó correr traslado a los accionados e involucrados para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniendo las siguientes respuestas: 1. El Jefe de la Oficina Jurídica de las Fuerza Aérea Colombiana -Dirección de Sanidad-, solicitó negar las pretensiones de la demanda, al no haber vulnerado derecho fundamental alguno del agenciado, pues la suspensión del servicio de enfermería estuvo soportada sobre el criterio emitido por los médicos tratantes, quienes lo consideraron inconducente porque la enfermera sólo se limitaba a llevar al actor al parque y a darle sus alimentos, es decir, estaba dedicada a cumplir funciones rutinarias que deben ser realizadas por un familiar o una persona allegada la paciente.
Agregó, que el suministro de pañales, pañitos y cremas no se encuentra contemplado dentro del plan de servicios de salud de las Fuerzas Militares, por lo que no se le puede obligar a la Fuerza Aérea a desconocer las directrices legales llamadas a regular el asunto, pues sería tanto como obligarlos a vulnerar el principio de legalidad. FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de octubre de 2015 amparando los derechos fundamentales a la salud y vida digna de Jorge Enrique Cruz.
En sustento de ello señaló que, Jorge Enrique Cruz debe ser considerado como una persona en situación de debilidad manifiesta, pues además de ser una persona de la tercera edad – 83 años – padece graves enfermedades, entre otras demencia senil y alzhéimer. Consideró que la negación de los pañales a un ciudadano que no puede controlar esfínteres por su avanzada edad y estado de salud, afecta grave y ostensiblemente su vida en condiciones dignas y justas, por lo que de acuerdo a jurisprudencia constitucional – la cual cita – no procedía la aplicación del POS o similares, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
Por lo tanto, ordenó al Director General de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, o a quien haga sus veces, realizar una junta médica para determinar la cantidad y calidad de pañales y de insumos relacionados que requiere mensualmente Jorge Enrique Cruz Montes, los cuales deberán ser suministrados inmediatamente y sin ningún tipo de condicionamiento administrativo.
La junta médica deberá reunirse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia. De otro lado, estimó que ante los tratamientos y cuidados especiales que requiere Jorge Enrique Cruz, que se determinó que su esposa tiene 77 años de edad y problemas de escoliosis lumbar, amén que los hijos del actor residen fuera del país, inconstitucional resultaba la orden de retirar el servicio de enfermería que venía prestándosele desde el año 2013, al ser necesaria para lograr su correcta atención en salud, máxime cuando no se le otorgó a la agente oficiosa un entrenamiento y preparación para la realización de los cuidados diarios que requiere su compañero sentimental.
Por lo anterior, dispuso que dentro de las 72 horas siguientes, la autoridad accionada, restableciera el servicio de enfermería que le ha brindado a Jorge Enrique Cruz Montes. Igualmente ordenó, atendiendo la calidad especial de sujeto que es Jorge Enrique Cruz, brindarle el tratamiento integral que requiera para el control o manejo de sus enfermedades diagnosticadas.
Finalmente y luego de señalar que la accionante y el agenciado no tenía una buena condición económica, al vivir en arriendo y el único ingreso que tienen es la pensión del actor, la cual dedican exclusivamente para el gasto necesario del hogar, ordenó a la accionada exonerarlos de la cancelación de los copagos o cuotas moderadoras exigidas para la prestación del servicio de salud.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la sentencia el Director de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana la impugnó, al considerar que no era jurídicamente admisible ordenar la realización de una junta médica para determinar la cantidad y calidad de pañales e insumos que requiere un paciente, cuando ésta simplemente se lleva cabo para tratar asuntos científicos, máxime cuando ni siquiera han sido prescritos por médico tratante alguno de la Dirección. El servicio de enfermería domiciliaria se suspendió no por capricho de la entidad, sino que obedeció a criterio médico previa concertación del comité de atención domiciliaria, dadas las condiciones clínicas actuales del paciente, por tanto, no podría el juez constitucional señalar que dicho servicio es necesario, pues los únicos legalmente autorizados para establecer tales circunstancias son los especialistas que tratan al señor Cruz Montes, además, éste en ningún momento se ha quedado sin atención médica.
Agrega, que dadas las condiciones en las que se encuentra el actor y establecidas por la Dirección, quien está en la obligación de brindarle la atención que requiere en su hogar, es el cuidador primario, esto es su familia. Hace una diferenciación entre las funciones que debe cumplir la profesional de enfermería con las responsabilidades de los familiares.
Advierte finalmente, que la Dirección de Sanidad no está facultada para conceder aquello que no está previsto en la ley, máxime cuando el suministro de cremas, pañitos, pañales, guantes, son considerados elementos accesorios de higiene personal que obedecen a una necesidad corporal, la cual debe ser satisfecha por el usuario o su familia, además, insiste, ello fue ordenado por médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, como quiera que la decisión fue adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior Bogotá, del cual es su superior funcional.
La Constitución Política, en su artículo 86, consagra el mecanismo jurídico y extraordinario de la acción de tutela, instituido para que toda persona pueda reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien tenga la facultad legal para ello, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando alguno de éstos resulten vulnerados o sean amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares, en los casos contemplados en la ley, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En orden a resolver la impugnación propuesta contra la sentencia de primera instancia, debe precisar desde ya la Sala, que el estudio se centrará en lo relativo a lo orden de entrega de pañales y de insumos relacionados, así como al restablecimiento del servicio de enfermería domiciliaria que se le venía prestando a Jorge Enrique Cruz Montes y que fueron ordenados por el Tribunal A quo, como quiera que los aspectos relacionados con el tratamiento integral y la exoneración de copagos o cuotas moderadoras que se pudieran causar por la prestación del servicio de salud que requiere el citado ciudadano, no fueron objeto de cuestionamiento por parte del impugnante.
Así las cosas, lo primero a precisar es que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares- garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.
Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: […] el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida…”.
Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;
(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. Ahora bien, la jurisprudencia de la misma Corporación tiene esclarecido que la existencia de exclusiones y limitaciones al plan obligatorio de salud resulta del todo compatible con el ordenamiento superior, pues representa tan sólo un mecanismo para conciliar la necesidad de asegurar el equilibrio financiero del sistema y su viabilidad con una efectiva prestación de los servicios en dicho ámbito.
Igualmente ha precisado que en determinados supuestos una aplicación rígida de las exclusiones y limitaciones establecidas por el plan obligatorio de salud puede traducirse en el quebranto de los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios, en especial, de la vida e integridad personal en condiciones dignas, por consiguiente, admite la posibilidad excepcional de ordenar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido por el paciente para el goce efectivo de tales derechos pero que se encuentra excluido de la reglamentación respectiva, que mal puede ser automática sino sometida a precisas exigencias.
En otros términos, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterada, en el sentido de que procede la inaplicación de la reglamentación que excluye tales medicamentos, cuando se cumplan las siguientes condiciones: “- Primera: que la exclusión amenace o vulnere realmente los derechos constitucionales fundamentales del afiliado al sistema.
“- Segunda: que el medicamento excluido no pueda ser sustituido por otro con la misma efectividad y que sea previsto por el P.O.S. “- Tercera: que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento. “- Cuarta: que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S.”[footnoteRef:2]. [2: En este sentido, las sentencias C-112 de 1998, sentencias T-370, 385 y 419 de 1998 y T-453 de 2003.] Esta comprensión la ha predicado también la Corte Constitucional tratándose del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyo fundamento, no está por demás agregar, se encuentra en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 en cuanto sustrae a los miembros de tales instituciones, así como al personal regido por el decreto 1214 de 1990, del régimen general de seguridad social en salud[footnoteRef:3]. [3: En este sentido, entre otras, T-540 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.] Lo anterior, por cuanto resulta necesario reivindicar de todas las entidades que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud, que en la prestación del servicio tengan como norte la concepción del derecho a la vida no como un concepto restrictivo que se limite solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino como concepto que se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud, en la medida en que ello sea posible, cuando éstas condiciones se encuentran debilitadas o lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para garantizar a cada cual, una existencia digna.
En ese contexto y frente a la impugnación propuesta por el Jefe de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, que conminó a la institución a la entrega de pañales desechables y demás insumos relacionados que requiera mensualmente Jorge Enrique Cruz Montes, así como el restablecimiento de enfermería domiciliaria, ha indicar la Sala, que acertada resultó su inconformidad con la orden que profiriera al respecto el juez de primera instancia sobre dicho tema, como quiera que del estudio del asunto no aparece demostrado los requisitos delineados por la Corte Constitucional para acceder a la protección de los derechos fundamentales del citado ciudadano. De acuerdo con las pruebas obrantes en la actuación, no se desconoce que Jorge Enrique Cruz Montes, se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de la Fuerza Aérea Colombiana.
Así mismo, que es un paciente con demencia senil y alzhéimer, padeciendo además de problemas de esfínteres, según lo indican sus historias clínicas[footnoteRef:4], es más, desde el mes de octubre de 2013 se le venía prestando el servicio de enfermería; sin embargo, también es claro, que dentro del diligenciamiento no obra elemento material probatorio que permita determinar que estos elementos o servicios fueran prescritos por sus médicos tratantes. [4: Historia clínica obrante a folio 17 C.O. 1, señala: cambios comportamentales, se hace deposición en cama u otros lugares] Es más, la autoridad accionada allegó el informe de visita domiciliaria que se le practicara a Cruz Montes el 21 de mayo de 2015, en el que se estableció que dadas las actividades que desempeñaba la profesional de enfermería que atendía al paciente, actualmente no se cumplían con los criterios para la prestación del servicio[footnoteRef:5], pues las actividades que la profesional desempeñaba bien podían ser asumidas por su núcleo familiar, aclarando eso sí, que debía continuar con plan de fisioterapias domiciliarias. [5: FL. 42 C.O. 1] En este sentido, respetando dichos conceptos médicos, es evidente que la petición adolecía de uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, pues los referidos suministros y servicios no han sido ordenados por ningún médico adscrito a la entidad accionada a la cual se encuentra afiliado el agenciado.
Recordemos que el máximo Tribunal Constitucional, respecto al principio de integralidad ha expresado que (…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley. [footnoteRef:6].
(Negrillas y subrayado fuera de texto) [6: En la sentencia T-133 de 2001, la Corte decidió confirmar los fallos de instancia en los que se había concedido la protección al derecho a la vida y a la salud del accionante, complementándolos en el sentido de ordenar que se garantizara el acceso del resto de servicios médicos que debían entenderse incluidos en el tratamiento médico, ordenado por el médico tratante.
En este caso la Corte reiteró la posición sobre el principio de integralidad en materia de salud que había asumido en la sentencia T-079 de 2000.] Así las cosas, al no cumplirse con los presupuestos que la Corte Constitucional ha indicado para la procedencia de los servicios que requiere y se han exigido para el accionante, no podría el juez constitucional acceder al amparo.
Aunado a lo anterior, la Corte observa que en el caso de que la parte actora llegare a insistir en el otorgamiento del servicio de enfermería y los pañales para Jorge Enrique Cruz Montes, bien puede solicitarle a la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, la que luego de estudiar su historia clínica y el estado actual del paciente, deberá establecer la procedencia de los mismos y su posible concesión, tal cual se advirtiera al momento de llevar a cabo la visita domiciliaria, pues allí se dejó consignado que debía practicarse visita médica cada dos meses para reformulación de la enfermera domiciliaria.
No desconoce la Sala que la accionante dijo no poseer los recursos económicos para asumir los gastos de los pañales y demás implementos relacionados, así como que dada la escoliosis lumbar que padece, le resultaría difícil atender a su esposo o ayudarle en la realización de sus actividades básicas, sin embargo, la Sala contrario a lo sostenido por el a quo, no puede tener como ciertas dichas afirmaciones al ser simples manifestaciones sin ningún tipo probatorio, es más, ni siquiera se demostró que en realidad los hijos de la demandante y el agenciado, vivan fuera del país, y por tanto, no puedan asumir el cuidado que requiere su progenitor.
Corolario de lo anterior, se revocaran los numerales uno y dos del artículo segundo del fallo impugnado y a través de los cuales se dispuso: «i) realizar una junta médica para determinar la cantidad y calidad de pañales y de insumos relacionados que requiera mensualmente el ciudadano Jorge Enrique Cruz Montes, los cuales deberán ser suministrados al paciente inmediatamente y sin ningún tipo de condicionamiento administrativo.» y «ii) Restablecer, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia, el servicio de enfermería que la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea le venía brindado a Jorge Enrique Cruz Montes.»; para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción frente a estos particulares aspectos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR los numerales uno y dos del artículo segundo del fallo impugnado y a través de los cuales se dispuso: «i) realizar una junta médica para determinar la cantidad y calidad de pañales y de insumos relacionados que requiera mensualmente el ciudadano Jorge Enrique Cruz Montes, los cuales deberán ser suministrados al paciente inmediatamente y sin ningún tipo de condicionamiento administrativo.» y «ii) Restablecer, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia, el servicio de enfermería que la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea le venía brindado a Jorge Enrique Cruz Montes.»; para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción frente a estos particulares aspectos.
En lo demás, la sentencia será confirmada. 2. NOTIFICAR esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia