República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 80485 JUAN CAMILO RESTREPO URREGO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16018-2015 Radicación nº 80485 (Aprobado en Acta nº 411) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015).

Decide la Sala lo que en derecho corresponda frente a la impugnación interpuesta la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional con sede en Antioquia, Coronel María Antonia Caro Couttin, contra la sentencia de tutela de 28 de agosto de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual amparó el derecho fundamental a la salud de JUAN CAMILO RESTREPO URREGO, presuntamente vulnerado por la Institución recurrente.

A la actuación fue vinculada la Dirección de Talento Humano, el Área de Medicina Laboral y Salud Ocupacional, así como el Director General de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Acude al reclamo constitucional JUAN CAMILO RESTREPO URREGO y su cónyuge DIANA MARCELA MONTOYA ESTRADA en representación de su menor hijo, para lograr el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la familia, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional. En sustento, aducen que RESTREPO URREGO se encuentra vinculado a esa Institución desde hace 17 años; que en actualidad sufre de «trastorno adaptativo con ánimo depresivo, insomnio de conciliación de incapacidad permanente parcial», por lo que requiere de atención médica especializada, según la Junta Médica de 25 de abril de 2011 con reubicación laboral en actividades administrativas, las cuales ha venido desempeñando en el Grupo Administrativo y Financiero CEVCI de Medellín. Refieren que por orden administrativa de Personal No. 1-065 de 8 de abril de 2015, suscrita por el Director General de la Policía Nacional, se ordenó el traslado de JUAN CAMILO al Centro Vacacional de esa Institución en Honda (Tolima), situación que agravó su condición médica y le generó un desmedro a sus derechos fundamentales, pues debido a la patología que lo aqueja, advierte que en el nuevo lugar de trabajo no podrá ser constantemente atendido por galenos especialistas, ni recibir los cuidados de su cónyuge, a quien por razones laborales se le dificulta trasladarse a esa localidad.

En conclusión, solicita que se deje sin efecto el acto administrativo que ordenó el traslado laboral de JUAN CAMILO RETREPO URREGO y, en su defecto, sean atendidas las recomendaciones médicas especialistas. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Luego de haber subsanado la actuación por indebida integración del contradictorio, el Tribunal A quo avocó el conocimiento del asunto, ordenando correr traslado de la demanda a los accionados e involucrados para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la demanda.

En respuesta, acudió la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, sede Antioquia, quien manifestó que no se han vulnerado los fundamentales del actor, toda vez que el traslado decretado no le representa una mengua del servicio de salud al que tiene derecho, pues el mismo tiene cubrimiento a nivel nacional, incluyendo especialidades y subespecialidades, sin que afecte sus garantías, oponiéndose a la prosperidad de la acción. Por su parte, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional informó que la orden administrativa de traslado No. 1-065 de 8 de abril de 2015, emitida por el Director General de la Policía Nacional, notificada el 17 del mismo mes y año, no genera ninguna afectación a los derechos del actor, a quien la Dirección de Sanidad de esa Institución le ha brindado los servicios médicos que ha requerido, con prestación a nivel nacional; además de que al trasladado se le reconoció una prima de instalación para solventar los gastos económicos que conlleva la traslación de su núcleo familiar.

Resaltó que Director de la Policía tiene la facultad de armonizar el dispositivo policial para atender las necesidades del servicio, para el cumplimiento de su misión constitucional, sin que ello devenga en afectación de garantías fundamentales del personal. Además, que el actor desconoció el presupuesto de subsidiariedad al contar con las acciones contenciosas administrativas para el reclamo de sus derechos, por lo que la tutela presentada está destinada a fracasar.

Los demás involucrados guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 28 de agosto de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual le concedió a JUAN CAMILO RETREPO URREGO el amparo constitucional del derecho a la salud, disponiendo lo siguiente: Segundo: Se ordena al DIRECTOR DE SANIDAD DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL (…) deje sin valor el acto administrativo que dispuso el traslado del señor Juan Camilo Retrepo Urrego al centro vacacional de Honda Tolima, pero de insistirse en la necesidad del mismo, el nuevo acto administrativo deberá contener razones concretas y peso que aconsejen la medida, además de que debe la entidad accionada cerciorarse por medio de previo dictamen médico psiquiátrico, que el referido traslado no va a afectar la salud mental del accionante.

(Negrilla fuera de texto). En sustento, consideró que la orden el traslado de RESTREPO URREGO, suscrita por el Director General de la Policía Nacional, es una actuación vulneradora del debido proceso del actor, al no estar suficientemente motivada, desconocedora del delicado estado de salud mental del implicado y del derecho a la familia al ser apartado de su cónyuge e hijo.

Destacó que las afecciones psiquiátricas que padece el demandante, han llevado a ser valorado por la Junta Médica Laboral como persona no apta para el servicio en condiciones normales, siendo posible su desempeño solo en labores administrativas. Agregó que no es suficiente que la Policía Nacional alegue la necesidad del servicio como causal de traslado, sino que debe estar debidamente justificado «en motivos reales y concretos que permitieran deducir con seriedad, acerca de esa ‘necesidad’ de reubicar a una persona que además de tener un padecimiento mental agudo y con recomendaciones médicas puntuales sobre el no traslado, cuenta con un asentamiento familiar (hijo menor de edad que estudia y cónyuge con trabajo estable, ambos en la ciudad de Medellín)» (Folio 33 cuaderno Corte).

LA IMPUGNACIÓN Notificada del contenido de la demanda, la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional con sede en Antioquia, Coronel María Antonia Caro Couttin, presentó escrito de impugnación, a través del cual requiere la revocatoria del fallo, argumentando la ausencia del presupuesto de subsidiariedad para la prosperidad de la acción de tutela, al no haberse agotado el procedimiento interno de traslado en casos especiales, previsto en el Instructivo No. 13/DIPON-DITAH-70 de 20 de mayo de 2013.

Manifestó que tampoco puede pregonarse una vulneración del derecho a la salud, cuando por la universalidad del Sistema de Salud de la Policía Nacional se prestan los servicios a nivel nacional, incluyendo especialidades y subespecialidades al personal policivo y sus beneficiarios, sin que se haya demostrado la imposibilidad de que el grupo familiar de JUAN CAMILO RETREPO URREGO se radique en el municipio de Honda, en donde también hay cubrimiento en salud, habiéndoles sufragado la prima de instalación por traslado.

En consecuencia, solicitó revocar el fallo impugnado, y en su lugar, negar la acción de tutela de que se trata. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Siendo así criterio reiterado de esta Corporación que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o administrativas está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto. 3.

En el caso concreto, observa la Sala que se equivocaron los demandantes en la ruta para censurar el acto administrativo por medio del cual se dispuso el traslado de JUAN CAMILO RESTREPO URREGO, como miembro de la Policía Nacional de la ciudad de Medellín a Honda (Tolima), al ser clara la existencia de otros mecanismos de defensa administrativos y judiciales para el reclamo de los derechos que estiman lesionados, por lo que el amparo debió haber sido declarado improcedente.

Téngase en cuenta que tal como lo reportó la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional de Medellín, los interesados, al estar inconformes con la determinación administrativa de traslado, cuentan con la posibilidad de efectuar una solicitud especial al interior de la misma entidad, conforme al Instructivo 013 DIPON-DITAH 70 del 20-05-13, emitido por la Dirección General de la Policía Nacional (folio 177 cuaderno Tribunal), para cuestionar la orden administrativa de reubicación según los «criterios para el trámite de un traslado por caso especial», siendo esa la vía administrativa para rebatir la resolución mediante la cual se dispuso la reubicación laboral RESTREPO URREGO, sin embargo, no obra prueba en la actuación que así lo hayan hecho. 4.

En este caso, es evidente que la censura de la demanda se dirige a controvertir la asertividad o legalidad del acto administrativo, a través del cual el Director de la Policía Nacional dispuso el traslado de RESTREPO URREGO, resultando ser un aspecto ajeno al control constitucional, el cual no puede entrometerse en competencias de otras jurisdicciones, en tanto la decisión implicada por su naturaleza, cuenta con otras vías de debate, ya que incluso, puede ser controvertida por vía judicial mediante las acciones de nulidad, previstas ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no mediante la acción de amparo, cuya procedencia se encuentra sujeta a su carácter excepcionalísimo y residual.

Por tanto, la existencia de otros instrumentos judiciales al alcance del peticionario se constituye en óbice frente a su pretensión para provocar la revocatoria de la decisión que le resulta lesiva por una vía ajena a la ordinaria, como si se tratara de una instancia adicional a la cual concurrir ante su molestia con la misma, y con miras a suplir el mecanismo que el ordenamiento jurídico le confiere.

En efecto, no es de recibo que tras pretextar la violación de derechos fundamentales, los accionantes, alegando resultar afectados con tal determinación, pretendan trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso administrativa para que de manera inconsulta sea desatada por la vía de tutela. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, como lo es precisamente el caso, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

En otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5.

Ahora, contrario a las aserciones del A quo, para esta Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece como el mecanismo idóneo para que los presuntos perjudicados ventilen el respectivo problema jurídico que encuentran en relación con el acto administrativo de traslado, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional, el cual incluso le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estiman violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), y que en virtud del artículo 233 ibídem, puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda; razón por la cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, no al mecanismo constitucional.

Y es que esa medida provisional se encuentra precisamente instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto administrativo respectivo y bajo ese entendido, el mecanismo de defensa judicial aludido deviene eficaz e idóneo para plantear la controversia, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.

Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.

La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: “ resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.

Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Lo anterior descarta cualquier perjuicio irremediable que se pudiera presentar, en tanto los efectos nocivos e inmediatos derivados de la decisión administrativa pueden ser contenidos a través de dicha figura, permitiendo la posibilidad de adelantar el debate jurídico de fondo a través del medio de defensa judicial ya aludido. 6. Por otra parte, no se desconoce que la jurisprudencia constitucional ha señalado la posibilidad de que el empleador pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

En el sector público especialmente, existen entidades que, como la Policía Nacional, y en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras).

Y si bien dicha facultad discrecional es amplia, se encuentra sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria; verbigracia, no puede ejercerse en perjuicio de las condiciones laborales del servidor. De ahí que, salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado es la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según ya se refirió, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).

Así, los presupuestos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que disponen traslados, son los siguientes: (i) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia (CC.

T – 264 de 2005 ). En ese orden, solamente en estos eventos es factible la intervención del juez constitucional; lo contrario implica una flagrante intromisión en las competencias del juez administrativo. Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección tutelar, ya que no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo. 7.

En el presente caso, la Sala difiere de las conclusiones a las cuales arribó el a quo, en el sentido que dichas exigencias no se encuentran reunidas, pues si bien el accionante acreditó padecer de afecciones en su salud psiquiátrica, no se tiene evidencia de que el manejo de la misma no pueda realizarse en la ciudad de Honda, por el contrario, según la accionada, y como se aprecia en los anexos de la demanda, se le ha prestado todos y cada uno de los servicios médicos que han sido prescritos por sus médicos tratantes, pues incluso a la demanda se anexa copia de las diferentes valoraciones médicas y diagnósticos que le han sido prescritos a RESTREPO URREGO.

Es más, tampoco se demostró que se le hubieran desmejorado ostensiblemente sus condiciones laborales o que hubiera sido traslado de funciones administrativas, recomendadas por la Junta Médica Laboral, practicada el 24 de marzo de 2011. Y aunque obran conceptos médicos que señalan que requiere de apoyo familiar para mejorar su estado de salud, es el mismo accionante quien se impone la carga de que tal soporte debe ser ofrecido en la ciudad de Medellín, sin que esté demostrado que exista un impedimento para que algún miembro de su familia asuma al cuidado o apoyo que debe tener en el nuevo lugar de trabajo.

No desconoce la Sala que si bien la vida del quejoso en Honda necesariamente supone cambios y una dinámica familiar bien diferente, de ello no se advierte que tales circunstancias constituyan en una situación que amerite la intervención del juez de tutela para su superación, pues mal podría sostenerse que dichas afecciones han llevado a que el accionante no pueda superar su enfermedad en esa ciudad, máxime cuando existen elementos de juicio, recomendaciones medico laborales, que señalan que para mejorar su salud debe «permanecer tranquilo y alejado del ruido fuerte y otros estresores sociales» (Folio 10 cuaderno Corte).

Es más, reportó la Policía Nacional que a URREGO le fue sufragada una prima de asignación por traslado, para efectos de cubrir los gastos que implica la traslación de su sitio de labores. En síntesis, no observa la Sala que el traslado del demandante haya sido arbitrario o intempestivo, pues en la orden administrativa se precisó que se soportaba en las razones expuestas en el «Proyecto 0321», visible al reverso del folio 110 del cuaderno del Tribunal, en el que se indica que el mismo obedece a «necesidades del servicio», comprendiendo ésta, como la posibilidad de que la ubicación laboral de los servidores de la Policía Nacional propenda por preservar «el equilibrio del dispositivo de personal con fundamento en las tablas de organización policial T.O.P., el grado y las competencias175»[footnoteRef:1]. [1: Resolución 4581 de 2006, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional.] Por ello, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio y por tal razón, los quejosos deberán acudir ante la jurisdicción administrativa, que como atrás se dijo, como el escenario idóneo para cuestionar el acto administrativo de traslado que censuran en esta sede o como bien lo refirió la accionada, solicitar ante la Dirección de Talento Humano de esa institución, el estudio del asunto, si acredita que sea un «caso especial»[footnoteRef:2], como se acotó en páginas precedentes. [2: Instructivo No. 013/DIPON – DITAH – 70 del 20 de mayo de 2013.] 8.

Entonces, desconoce la demanda el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, lo cual torna improcedente cualquier intervención en asuntos de potras jurisdicciones, como fue anotado, además, que no fue demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que permita intervención excepcional o transitoria. Así las cosas, la decisión que se impone adoptar por esta senda es la revocatoria de la providencia impugnada, para en su lugar, negar por improcedente el amparo deprecado por desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Revocar el fallo impugnado, y en su lugar, negar por improcedente la acción de tutela presentada por JUAN CAMILO RETREPO URREGO y DIANA MARCELA MONTOYA ESTRADA, conforme las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19