Radicación N°89970 SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1601-2017 Radicación N° 89970 Aprobado acta N° 32 Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, MARCO ANIBAL RAMIREZ, mediante apoderado, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Penal, de fecha 16 de diciembre de 2016, por medio del cual denegó por improcedente el amparo de los derechos a la dignidad humana, ejercicio de la autonomía de la voluntad y libre desarrollo de la personalidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos relevantes para abordar la presente acción de tutela, se pueden resumir de la siguiente manera: 1. El accionante se encontraba como afiliado, en calidad de beneficiario, al régimen especial del sistema de salud para docentes y, por tanto, vinculado a la Fundación Médico Preventiva. 2. Desde el 23 de septiembre de 2016, solicitó su traslado al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social de la Ley 100/93 y, así mismo, inició los trámites para vincularse a la EPS Sura.

Lo anterior, por cuanto comenzó a laborar como independiente y realizó los aportes correspondientes al sistema de seguridad social[footnoteRef:1]. [1: Fl 12 y 13. c. Tribunal] 3. De tal suerte, solicitó el retiro de su condición de afiliado al régimen especial, lo que efectivamente sucedió como consta en la certificación expedida por la Fundación Médico Preventiva el 16 de septiembre de 2016[footnoteRef:2]. [2: Fl 11 c. Tribunal.] 4.

El 1º de noviembre de 2016, le fue negada la afiliación al sistema de seguridad social por parte de la EPS Sura. Dicha entidad argumentó que el traslado no fue posible por encontrarse vinculado al régimen de excepción del Magisterio[footnoteRef:3]. [3: Fl 14. C. Tribunal.] 5. Como respuesta, el accionante envió el certificado de no afiliación, para que de conformidad con este se procediera a continuar con el trámite de vinculación[footnoteRef:4]. [4: Fl 15 c. Tribunal.] 6.

Es así como el 3 de noviembre la EPS Sura le comunicó al señor RAMIREZ que debía iniciar de nuevo el trámite de afiliación[footnoteRef:5], lo cual efectivamente hizo, a partir del 9 de noviembre[footnoteRef:6]. [5: Fl 16 c. Tribunal.] [6: Fl 17 c. Tribunal.] 7. El 10 de noviembre, el accionante formuló derecho de petición frente a la EPS Sura[footnoteRef:7], con el fin de que lo activaran de inmediato en el sistema de seguridad social[footnoteRef:8].

Paralelamente, formuló una queja ante la Superintendencia de Salud a efectos de que se requiriera a la EPS Sura y a la Fundación Médico Preventiva, para que realizaran las diligencias necesarias encaminadas a garantizar la afiliación del accionante y que la misma se hiciera efectiva retroactivamente, desde septiembre de 2016[footnoteRef:9].

En este punto se precisa señalar que no se solicitó medida provisional para que se atendiera al accionante en cualquiera de las dos entidades. [7: EPS y Medicina Pre-pagada Suramericana SA] [8: Fl 19 c. Tribunal.] [9: Fl 21 c. Tribunal.] 8. El 17 de noviembre la EPS Sura negó por segunda vez el proceso de afiliación por las mismas razones expuestas el 1º de noviembre. 9.

Consecuentemente, el accionante no se encuentra afiliado a ningún régimen de seguridad social, cuando menos hasta ese momento. 10. Por lo anterior, procede a presentar, mediante apoderado, acción de tutela en contra de EPS y Medicina Propagada Suramericana SA., Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social SA. y Ministerio de Salud y Protección Social.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Por auto del 5 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín admitió la acción de tutela presentada por el apoderado del señor MARCO ANIBAL RAMÍREZ. Igualmente, procedió a notificar a las accionadas del trámite que se adelanta, y denegó la concesión de la medida provisional, en tanto ese era el objetivo final del amparo. 2.

Mediante memoriales del 7 y 9 de diciembre de 2016, el Ministerio de Salud descorrió el traslado señalando que el artículo 279 de la Ley 100/93 y la Ley 647/01 indican que el Sistema General de Seguridad Social en Salud no es aplicable a personas que se encuentran dentro de los regímenes especiales, como es el caso del Magisterio. 3. Igualmente señaló que la EPS Sura no tiene la facultad de negar el traslado solicitado cuando se cumplen con los requisitos establecidos en por el artículo 2.1.7.2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud.

Finalmente señaló que el proceso de afiliación de una persona o de movilidad en el Sistema no es de competencia de esa cartera ministerial. 4. El 7 de diciembre de 2016, la Fundación Médico Preventiva descorrió el traslado aduciendo que el accionante se encuentra retirado de esa entidad desde el 14 de septiembre de 2016[footnoteRef:10] de conformidad con la petición formulada por el accionante en su momento. [10: Fl 89. c. Tribunal.] 5.

En respuesta del 9 diciembre, la EPS Sura argumentó que la EPS del Magisterio negó el traslado del señor RAMÍREZ, motivo por el cual Sura no procedió a realizar la afiliación, pues de lo contrario el accionante estaría incurso en una multiafiliación. 6. Según constatación de la Auxiliar Judicial I del Tribunal de Medellín, tras comunicarse con un funcionario de la Fiduprevisora, se encontró que el accionante tiene una doble calidad, es decir se encuentra activo según la base de datos del Fosyga y así mismo se encuentra como retirado de la base de datos de la Fiduprevisora[footnoteRef:11]. [11: Fls 95, 96 (reverso) y 98. c. Tribunal] 7.

El 14 de diciembre de 2016, la Superintendencia de Salud remitió informe sobre la situación del accionante. En este, señaló que carece de legitimación por pasiva en tanto no existe acción u omisión de parte de la Superintendencia en este caso. Así mismo, indicó que desde el 12 de diciembre se encuentra conociendo de la demanda presentada por la situación fáctica que se debate en sede de tutela, adelantada contra la EPS Sura SA., motivación por la cual considera que en lo que toca con esta entidad la situación ha sido superada[footnoteRef:12]. [12: Fl 190. c. Tribunal.] EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín denegó el amparo solicitado, por cuanto no se han agotado los mecanismos judiciales a los que tiene acceso el accionante de manera previa a ejercer la tutela.

Situación que se demuestra, dice el Tribunal, con la demanda interpuesta ante la Superintendencia de Salud la cual se encuentra en trámite[footnoteRef:13]. [13: Fl 125 y 126 c. Tribunal.] FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN 1. El accionante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, atendiendo a que la acción de tutela puede ejercerse cuando los mecanismos legales resulten inidóneos.

Situación que enmarca el presente caso en la medida en que el Superintendencia contaba con 10 días para resolver la controversia y no se ha pronunciado. 2. Así mismo, señaló que la negativa de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud vulnera, en sí misma, las garantías fundamentales del accionante. Esto especialmente cuando este se ha visto en la obligación de solventar de manera particular su tratamiento médico debido a los problemas cardiacos que le aquejan[footnoteRef:14]. [14: Fl 142. c. Tribunal. ] PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.

Se cuenta con competencia para decidir la impugnación, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, puesto que la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal. 2. Respecto del caso en cuestión se encuentra que efectivamente, el artículo 41 de la Ley 1122/07 establece que la Superintendencia de Salud tiene competencia en los siguientes términos: “ Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitiv o y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…) c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 3.

De conformidad con ello, la Sala encuentra que efectivamente existe un medio de protección judicial diferente a la acción de tutela, el cual cuenta con la idoneidad necesaria para evitar la trasgresión del derecho fundamental a la salud. Lo anterior, pues dicho procedimiento cuenta con la posibilidad de solicitar medidas provisionales encaminadas a definir la entidad que debe atender al demandante mientras se resuelve el conflicto (Par. 3, numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007). 4.

En consecuencia, al ser la tutela un medio de protección subsidiario, es deber del accionante recurrir a todas las herramientas procesales antes de acudir en sede de esta acción, tal como lo refirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en su sentencia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8