CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP1601-2014 Radicación n° 71575 Acta No. 41 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, respecto del fallo proferido el 10 de diciembre del año pasado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual amparó los derechos fundamentales del menor J.D.C.B., dentro de la acción de tutela promovida por Edna Rocío Bermúdez Galindo, en calidad de representante legal del niño, contra la citada institución y la Unidad Militar del Cantón Pijao.
1. LA DEMANDA Informa la señora Edna Rocío Bermúdez Galindo que a su menor hijo J.D.C.B. le fue diagnosticado “HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL PROFUNDA BILATERAL CON RETRASO EN EL DESARROLLO, TOXOPLASMOSIS CONGÉNITA Y RETRASO MENTAL”, motivo por el cual el médico tratante le ordenó implante coclear, pañales desechables etapa 4 en cantidad de 150 mensuales en forma permanente, igualmente terapias ocupaciones y remisión a fonoaudiología, procedimientos y elementos que fueron negados por la Dirección de Sanidad Militar con el argumento de hallarse fuera del POS y que por lo mismo debía realizarlos de manera particular a sabiendas que no cuenta con los recursos económicos para ello.
Acorde con lo anterior estima que se ha vulnerado el derecho a la salud del niño y para su restablecimiento solicita se ordene a la entidad la autorización del procedimiento y el suministro de los pañales que fueron prescritos por los médicos tratantes. Igualmente se ordene la prestación de servicio médico integral y asuma los gastos pertinentes en el evento de requerir el desplazamiento a otra ciudad con motivo del tratamiento.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué concedió el amparo deprecado por las siguientes razones: 1. Destacó en primer lugar que las disposiciones previstas en la ley 100 de 1993 no son aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tal como lo prevé el artículo 279 de dicha normatividad, motivo por el cual se ha de acudir a los Decretos 1795 y 1796 de 2000. 2.
De otra parte, sostuvo que el derecho a la salud del menor se está vulnerando puesto que la entidad accionada ha sido renuente en autorizar el implante coclear de oído derecho que requiere, no obstante que desde el 30 de octubre existe concepto favorable emitido por el Comité Técnico Científico de Remisiones Especiales. Además, dijo, que el niño requiere para su tratamiento la realización de terapias ocupaciones y en virtud del retraso en el desarrollo sicomotor diagnosticado por los médicos adscritos al Hospital Militar el uso permanente de pañales desechables, obligaciones que la Dirección de Sanidad no puede desatender menos en tratándose de un menor que por su condición física y mental se encuentra en debilidad manifiesta. 3.
Acorde con lo señalado ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Batallón de A.S.P.C. No. 6 “Francisco Antonio Zea” emita la autorización para la realización de las citas y terapias ordenadas, el implante coclear del oído derecho, al igual que el suministro de pañales mensuales y la prestación sin dilación alguna del servicio de salud que el niño requiera con motivo de sus padecimientos.
3. LA IMPUGNACIÓN El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad expuso: 1. El suministro de pañales no resulta viable, ya que al ser afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares el derecho se centra a recibir la asistencia médica que demanda su patología, esto es, la práctica de un procedimiento o la entrega de un medicamento, pero no la de tales elementos toda vez que estos no van a beneficiar la salud o rehabilitar al paciente, se trata de útiles de aseo y por ende no previstos en el acuerdo 042 de 2005; además, su padre es soldado profesional y cuenta con los recursos para asumir esa responsabilidad o en último caso por alguno de sus familiares. 2.
La Dirección no ha conculcado ningún derecho Fundamental ya que el subsistema de salud le brinda todos los servicios médico-especialistas y tratamientos previstos en el PIS, de donde surge clara la garantía de la seguridad social del niño y de paso la protección inmediata de los derechos a la vida y la salud. 3. No resulta aceptable demandar la violación de tales derechos por arbitrariedad de la institución, sino que todo obedece a determinaciones legales encaminadas a proteger la estabilidad del subsistema, y contrario a ello sería acceder a pedimentos no autorizados en el Plan Integral de Salud. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
Frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia T-135 de 2006 señaló: El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.
( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice: “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.
Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.” (Subrayas añadidas).
De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-. Así mismo, frente a los menores de edad con discapacidad, igualmente se ha precisado que se trata de sujetos de especial protección constitucional, su derecho a la salud es fundamental y su amparo es doblemente reforzado; de ahí que los servicios médicos que se les deben, han de propender por su desarrollo armónico e integral y por una atención que comprenda la búsqueda del mejor y más adecuado tratamiento posible, orientado a lograr (i) el máximo desarrollo de su personalidad, (ii) la integración social del niño y (iii) su rehabilitación. Sobre este último aspecto, igualmente la Corte Constitucional ha sentado su posición en el sentido que la rehabilitación puede comprender tratamientos médicos y educativos según se requiera, entendidos como una integralidad para garantizar su adecuado desarrollo armónico.
En síntesis, se aclaró que los menores de edad que padezcan algún tipo de discapacidad tienen derecho a: (i) recibir el más adecuado tratamiento posible, (ii) que propenda por su desarrollo armónico e integral (iii) así sus componentes no estén incluidos en el POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de vida ( incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el suministro de pañales ) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por un profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad encargada de prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no la descarta con base en criterios médico - científicos, (v) a que el tratamiento sea prestado por personal especializado aun si la entidad especializada en prestarlos no tiene convenio con la EPS a la cual se encuentre afiliado el menor, (vi) sin importar si tienen carácter educativo y no médico asistencial y (vii) así sus acudientes no cuenten con dinero para cubrir dichos gastos pero, se requiera de un tratamiento o procedimiento médico para proteger su desarrollo armónico e integral y su derecho a la vida en condiciones de dignidad (Corte Constitucional sentencia T-890 de 2010) ((lo subrayado es de la Sala) 4.
En el caso concreto, según las pruebas allegadas al expediente se tiene que el menor J.D.C.B., de 3 años de edad, presenta retraso en el desarrollo psicomotor y del lenguaje, hipoacusia neurosensorial profunda bilateral, que requiere de implante coclear, dictamen emitido por galenos del hospital militar central. Además, su médico tratante dispuso que el niño requiere el suministro de pañales desechables etapa 4.
Según se desprende de la actuación la entidad accionada no ha negado la condición de beneficiario del Subsistema del niño J.D.C.B. y si bien le ha prestado algunos servicios médicos, es claro que no se ha emitido la autorización de las terapias ocupacionales ordenadas por el médico otólogo (f. 10 cdno Tribunal) al igual que el implante coclear oído derecho, no obstante haberse emitido el correspondiente concepto por el comité Técnico Científico de la Dirección General de Sanidad Militar (fl. 14 cdno ídem). 4.1.
Acorde con lo visto, la Sala comparte la decisión del a quo en cuanto la demandada ha vulnerado los derechos fundamentales prevalentes del menor, y por lo tanto, debe suministrársele el tratamiento en los términos indicados por los médicos que lo han atendido, incluido en el mismo el suministro de los pañales, los cuales fueron igualmente ordenados en virtud a su patología. Sobre este último aspecto, que entre otras cosas es el punto de inconformidad del impugnante, debe indicarse que de acuerdo con el precedente citado, cuando se trata de niños que padecen alguna discapacidad física o mental, por esa sola condición y en aras de su bienestar y pleno desarrollo armónico, tienen derecho a recibir el tratamiento adecuado y para ello la entidad encargada de velar por la salud del paciente está en la obligación de suministrar todos los elementos y procedimientos necesarios para el logro de dicho propósito, sin que pueda descartarse la entrega de pañales desechables por el sólo hecho de no estar enlistados en el Plan Integral de Salud, como erradamente lo quiere hacer ver el recurrente, para quien, además, este tipo de artículo es considerado de aseo y no es un medicamento que beneficie la salud del niño, argumento que deja entrever un desconocimiento del estado en el que se halla el niño y de los diagnósticos que se han emitido por parte de los médicos adscritos a la entidad accionada. 4.2.
Tampoco persuade el argumento en cuanto a que el padre cuenta con los recursos económicos para proveer tales elementos ya que funge como soldado profesional del ejército y mensualmente recibe una asignación, porque conforme se adujo se trata de un artículo ordenado por el profesional que se requiere para el bienestar del pequeño en virtud a su patología, y además porque si se tiene en cuenta la cantidad dispuesta -150 pañales mensuales y sin certeza del tiempo que los necesite- sin lugar a dudas constituye un gasto bastante oneroso para el padre del niño, quien es el único que está a cargo de la familia, así lo demuestra el proceso, y sin ninguna otra fuente de ingresos. 5.
Acorde con lo anterior, al no existir razones suficientes para derruir o modificar el fallo impugnado, no queda alternativa distinta que confirmarlo. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido.
Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Art. 86 C.P. PAGE 11