CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 76962 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP16004-2014 Radicación N ° 76962 Aprobado acta N° 398 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014).

V I S T O S La Sala decide en primera instancia, la acción de tutela interpuesta por el ciudadano JORGE LUIS GARCÉS HERNÁNDEZ a través de apoderado judicial contra el Tribunal Superior de Riohacha, que se hizo extensiva al Juzgado Primero Penal del Circuito y la Fiscalía de conocimiento de la misma ciudad, por presunta lesión de sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad y derecho de los niños.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el 28 de octubre de 2013 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha –La Guajira se legalizó la captura en flagrancia del ciudadano JORGE LUIS GARCÉS HERNÁNDEZ al llevar consigo arma de fuego sin permiso de la autoridad competente, se le formuló imputación por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, previsto en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la ley 1453 de 2011, el cual no aceptó, asimismo se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. Presentado el escrito de acusación por parte de la Fiscalía de Conocimiento, el mismo correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha –La Guajira, despacho que realizó la audiencia de acusación oportunidad en la cual, una vez formulados los cargos el accionante los aceptó de manera libre, consiente y voluntaria, por lo que después de dar el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el 29 de mayo del presente año, emitió la sentencia a través de la cual, lo condenó a 99.01 meses de prisión (8.25 años), la inhabilitación de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por ausencia del factor objetivo.

Inconforme con la anterior decisión, el defensor del sentenciado interpuso recurso de apelación, por lo que el 6 de agosto del presente año el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha –La Guajira, resolvió confirmar, pero aclaró que la pena de prisión corresponde a 99 meses 1 día, al tiempo que la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia no fue acreditada.

Agotado lo anterior el ciudadano JORGE LUIS GARCÉS HERNÁNDEZ promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras considerar que en la actuación penal reseñada se incurrió en vías de hecho por desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y derecho de los niños. Como sustento de la demanda el apoderado del accionante discurre en el acontecer procesal, en cuyo desarrollo afirma, se gestaron serias irregularidades que comprometen las garantías constitucionales, las cuales se sintetiza así: (i) el accionante es padre de cinco menores de edad, los que han dejado de asistir al colegio en virtud de su privación de la libertad, permanecen solos en la residencia por la ausencia de la madre quien debe salir a buscar recursos para el sostenimiento, aspectos demostrados con el concepto rendido por el I.C.B.F., de la Regional Guajira, no obstante fue resulto desfavorablemente el subrogado de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, sin tener en cuenta las circunstancias de abandono físico y moral en la que se encuentran los menores, lo que atenta incluso contra derechos internacionales.

(ii) Aduce que el porcentaje reconocido por allanarse a los cargos en audiencia de acusación no corresponde a los lineamientos fijados por esta corporación, cuando el mismo debió concederse en un 12.5% (1/4 de la mitad) y no el 8.33% (1/4 de la tercera parte) como equivocadamente fue aplicada, pues de haberse dosificado la pena debidamente habría cumplido el factor objetivo para ser acreedor a la prisión domiciliaria y, (iii) se atenta contra el derecho a la igualdad, por cuanto no se tiene en cuenta las circunstancias socioeconómicas, familiares, ambientales y étnicas del accionante, en virtud de la miseria de la comunidad indígena a la cual pertenece.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción. A su turno, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha –La Guajira, allega copia de la sentencia de primera instancia e indica que al no haber regresado el asunto de la segunda instancia, causa dificultad pronunciarse sobre el concepto emitido por el I.C.B.F. Regional Guajira, el cual probablemente fue aportado en trámite de la segunda instancia. Aduce que el porcentaje reconocido por aceptar los cargos, corresponde al 8.33% por allanarse en la etapa de juicio (acusación), sin que se advierta vulneración o desconocimiento de la sentencia de esta Corporación, cuando la porción descontada es la correspondiente a la instancia judicial en la que aceptó la responsabilidad.

Concluye indicando, que sin desconocer los derechos de los niños, la bancada de la defensa no realizó manifestación o solicitud frente a tal garantía reclamando la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia en la oportunidad procesal permitida, no obstante la misma debe reclamarse ante el Juez de Ejecución de Penas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, se dirige, entre otras autoridades, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha –La Guajira, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a reprobar la sentencia que definió el proceso penal adelantado en contra del accionante por el delito fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de defensa personal, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional (CC C-595/05) al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos debe advertirse que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante frente a la decisión cuestionada, pues desechó la opción de recurrir la sentencia del Tribunal por la vía extraordinaria de casación, oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, a través del recurso instituido como un control constitucional y legal sobre las sentencias de segunda instancia, que además propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia. De manera que, si el peticionario contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el espacio procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado alcanzara firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea en sede de tutela.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Por lo demás, obsérvese que el Tribunal al momento de revisar la dosificación punitiva realizada por el Juez de Conocimiento tuvo en cuenta los parámetros trazados por esta Corporación al indicar que, (i) cuando el ciudadano es capturado en flagrancia y se allana en audiencia de imputación, según el parágrafo del artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, sólo obtendrá un cuarta parte del beneficio allí reglado, esto es, el 12.5%.

(ii) Si la mencionada manifestación se realiza después de la acusación inclusive, el acusado que fue capturado en flagrancia, únicamente tendrá derecho a la cuarta parte del beneficio estatuido en el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004, es decir, un 8.33%. (iii) Y si el acusado capturado en flagrancia acepta su responsabilidad en el juicio oral, de acuerdo con el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual regula “una rebaja de una sexta parte de la pena imponible”, surge nítido que tendrá derecho a una cuarta parte de ese beneficio, el cual se traduce en un porcentaje equivalente a un 4.16%, (SCSJ 38285/2012 de 11 de julio, Sala penal).

Por manera que no hay duda que los falladores al momento de graduar la penal, no incurrió en el error deprecado por el accionante, toda vez que le fue concedida la rebaja permitida en el artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, por cuanto al haber aceptado la responsabilidad en el acto de acusación, únicamente tenía derecho a la cuarta parte del beneficio estatuido en el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004, es decir, un 8.33%, el cual efectivamente se aplicó al mínimo de la sanción, dando como resultado final 99 meses 1 día como acertadamente lo aclaró el Tribunal, por manera que no se advierte irregularidad que deba ser corregida por vía constitucional.

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de los requisitos para acceder a los mecanismos sustitutivos de la prisión, el Juez está en la obligación de desplegar una argumentación jurídica completa, justificativa de la decisión que ha de adoptarse, de suerte que, el análisis debe hacerse en consonancia con las condiciones particulares del peticionario, de manera que pueda llegarse a la conclusión que la pena cumpla con los fines legalmente señalados.

Para la Sala, no se remite a duda entonces que los despachos judiciales accionados observaron la normatividad relativa a la concesión del beneficio solicitado “prisión domiciliaria artículo 38 del Código Penal”, por lo cual la decisión de negarlo por ausencia de los requisitos consagrados en la normatividad que lo regula, no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, por cuanto no irrumpe como vulneradora de los derechos del accionante.

En tal sentido, las decisiones judiciales objeto de cuestionamiento no merecen reproche alguno, por cuanto de la allegada al asunto se constata que está debidamente sustentadas en el ordenamiento jurídico vigente, en tanto que, los funcionarios accionados, advirtieron que no se colman las exigencias normativas para conceder la prisión domiciliaria, lo que le permitió al funcionario optar por la negativa del beneficio reclamado, es decir, que no constituye una decisión contraria a derecho, sino por el contrario con sustento en el ordenamiento jurídico, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando el demandante utilizó los mecanismos adecuados para debatir su inconformidad en la segunda instancia, la que fue confirmada.

No obstante lo anterior, como la ejecución de la pena está en curso, el actor tiene derecho a insistir ante el juez que en la actualidad tiene a su cargo su vigilancia, en la concesión del beneficio de la reclusión domiciliaria como padre cabeza de familia, siempre y cuando acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello, oportunidad en la cual reclamará el estudio y valoración por el juez ordinario del informe emitido por el I.C.B.F., por cuanto el mismo no fue estimado por el Tribunal, al indicar que no fue acreditada la condición de padre cabeza de familia por lo que no se pronunció de fondo, e indicar la situación de desprotección en la que se dice, se encuentran su hijos menores de edad como la vigencia de la Ley 1709 de 2014, ya que esta instancia no tiene competencia para realizar juicio de valor sobre un documento desconocido para el juez que vigila la pena y el cual no fue materia de análisis en la decisión atacada.

Frente a tal decisión o decisiones que tome el funcionario judicial, tendrá la facultad de interponer los recursos de ley de ser desfavorable a sus intereses, como también, tiene el derecho de acudir a las instituciones y autoridades (Bienestar Familiar v. gr.), facultadas para proteger y brindar a los menores el apoyo que puedan requerir, entre tanto reúne los requisitos para cumplir con las obligaciones que por su condición de sujeto pasible de la ley, no le ha sido posible atender.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial como tampoco se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, se negarán las pretensiones deprecadas por el ciudadano JORGE LUIS GARCÉS HERNÁNDEZ. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano JORGE LUIS GARCÉS HERNÁNDEZ, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA PAGE 14