República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Radicación n° 76973 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP15981-2014 Radicación N° 76973 (Aprobado Acta No. 398) Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por ZULAY ENRÍQUEZ PARRA en contra del fallo de tutela proferido el 20 de octubre último por el Tribunal Superior de Pereira, que negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones y Porvenir.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La memorialista afirma que tiene la edad de 61 años y que el 6 de septiembre de 1994 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Seguro Social, hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual administrado por Colpatria - fusionada con BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías - ahora Porvenir -, de conformidad con su derecho a seleccionar el régimen de pensiones.
Posteriormente, solicitó a BBVA Horizonte la devolución de saldos, incluido el bono pensional, pero la pretensión fue denegada al advertir que pertenecía al Régimen de Prima Media. Frente a esa respuesta, continúa, se dirigió ante el Seguro Social en donde le informaron que el responsable del reconocimiento del derecho era el fondo privado.
Añade que mediante Resolución GNR060866 del 14 de abril de 2013 se le otorgó la indemnización sustitutiva por vejez de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, pero sin tener en cuenta su elección, el pago fue consignado en Mariquita, Tolima y no en Pereira, lo que demuestra la desorganización y negligencia de las administradoras.
Menciona que según averiguaciones propias, pudo establecer que le asiste el derecho a la devolución de saldos, incluido el bono pensional por cuenta de Porvenir, pues su elección fue la de trasladarse al fondo privado y por tal razón se debe respetar su voluntad, so pena de imposición de sanciones establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con lo expuesto, para el restablecimiento de las garantías superiores que estima soslayadas, pide se anule la Resolución GNR060866 del 14 de abril de 2013 expedida por Colpensiones, donde se reconoce una indemnización sustitutiva por vejez y ii) se ordene a Porvenir que reconozca la devolución de saldos, incluido el bono pensional, según lo establecido para los afiliados al Régimen de Ahorro Individual.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 6 de octubre de 2014, la Corporación competente avocó el trámite de la solicitud de amparo y ordenó notificar esa determinación a las accionadas. 2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales sostuvo que la accionante no se ha dirigido en ninguna oportunidad ante esa entidad.
Una vez consultada la base de datos que reposa en el sistema interactivo de Bonos Pensionales, estableció que la demandante actualmente aparece reportada como beneficiaria de una indemnización sustitutiva otorgada por Colpensiones; prestación que resulta incompatible con cualquier beneficio que pretenda obtener del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, régimen al cual ya no pertenece y que, adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 100 de 1993 es "excluyente" en relación con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones y del cual obtuvo el reconocimiento de la prestación antes indicada.
Ahora bien, aclaró que la actora en la actualidad no pertenece al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad porque de acuerdo con la información registrada en su sistema, su caso fue definido por un proceso masivo de traslado aparente a favor del Instituto de Seguros Sociales (ISS), el cual fue llevado a cabo entre Colpensiones (Antes ISS) y la AFP Porvenir; información que se ratifica al analizar el contenido de la comunicación de fecha 9 de Julio de 2012 remitida por la AFP Horizonte (Hoy Porvenir) a la señora en mención. Por consiguiente, resulta ilógico que ahora la demandante pretenda responsabilizar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de su retorno al ISS (Hoy Colpensiones), cuando se trató de una determinación adoptada entre las entidades antes mencionadas (ISS y AFP), decisión que dicho sea de paso fue aceptada por la misma afiliada al no haber interpuesto en su momento reclamación y/o recurso alguno contra la misma y, en cambio, sí proceder a solicitar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le fue otorgada a través de la Resolución No. GNR-060866 de fecha 14 de Abril de 2013, acto administrativo que ahora pretende sea " anulado " por medio de la presente acción de tutela.
Igualmente, puso de presente que la accionante vulnera el principio de inmediatez. 3. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., sostuvo que la accionante no se encuentra afiliada a ese fondo sino a Colpensiones, según se constata en el Sistema de Información de los afiliados a las Administradoras de los Fondos de Pensiones, el cual es administrado por ASOFONDOS (Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones).
Tanto es así que al encontrarse la actora debidamente afiliada a Colpensiones le fue reconocida la prestación subsidiaria de indemnización sustitutiva. Con todo, destacó que tratándose de una reclamación relativa al reconocimiento pensional, es claro que la parte actora cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento laboral ordinario preceptuado en la ley, para hacer valer sus pretensiones ante esa jurisdicción, ya que la misma acción versa sobre temas relacionados con la seguridad social integral y más exactamente con el reconocimiento de un beneficio pensional. 4.
El Tribunal Superior de Pereira negó el amparo de tutela solicitado. Sostuvo que la accionante no puede pretender la anulación del acto administrativo que precisamente resolvió una petición que ella elevara desde el 4 de octubre de 2012, después de conocer que estaba de nuevo afiliada al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida en Colpensiones.
Además, no se observa que la libelista hubiera ejecutado algún acto tendiente a demostrar su inconformidad con lo resuelto por Colpensiones. De otro lado, descartó la existencia de un perjuicio irremediable. 5. La demandante impugnó el fallo sin hacer explícitas las razones del disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pereira.
La solicitud de amparo presentada por la parte actora está orientada a que se anule la resolución del 14 de abril de 2013 expedida por Colpensiones, mediante la cual le reconoció y pagó a la demandante la indemnización sustitutiva por vejez, para que luego de ello se ordene a Porvenir S.A., que reconozca la devolución de saldos, con inclusión del bono pensional, de acuerdo con lo establecido para los afiliados al Régimen de Ahorro Individual.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.
Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.
Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En ese orden, de encontrarse la parte accionante en desacuerdo con su contenido debe acudir a demandar el contenido de la decisión ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de simple nulidad y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de la autoridad que profirió la resolución censurada.
A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar la decisión que ahora considera contraria a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.
Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.
Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T- 166 de 2006: Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.
De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: (…)la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M.P. Hernando Herrera Vergara. … Sólo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente al afectado. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción, en los alcances plasmados por esta Corte Constitucional.
Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la aludida jurisdicción para que revise la determinación adoptada por Colpensiones y si encuentra que son violatorias repare el daño sufrido, no puede la acción constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos legítimamente establecidos.
Adicionalmente, la parte demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión de las actuaciones que considera vulneradoras de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.
Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera la parte accionante vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa. En estos eventos, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, sólo procedería como mecanismo transitorio si la demandante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.
Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que la parte actora podría padecer un perjuicio irremediable, pues nada se informa en dicho sentido y la Sala no cuenta con ningún elemento de convicción que haga pensar en la inminencia de sufrir un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica sus derechos fundamentales, menos aún al advertir que le fue reconocida la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.
Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Comisión de servicios NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15