10 Radicación n.º 94153 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP15973-2017 Radicación n.º 94153 Acta n.º 329 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por las accionantes ALBA LUCÍA y MARÍA CONSUELO GÓMEZ JIMÉNEZ contra el fallo emitido, el 18 de agosto del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales mediante el cual negó por improcedente el amparo para los derechos al debido proceso y a la defensa que se aduce conculcados por los Juzgados 2.° Penal Municipal con Función de Conocimiento y 7.° Penal del Circuito de Manizales, cuyo trámite tutelar se extendió a la Fiscalía 12 Local de la citada localidad; así, como a Jhon Alexander Rodríguez López, María Consuelo López Zuluaga y los abogados Cesar Augusto López Londoño y Martín Emilio Osorio Granada.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que las accionantes promovieron proceso penal por el delito de invasión de tierras y daño en bien ajeno en contra de Jhon Alexander Rodríguez López y María Consuelo López Zuluaga cuyo juicio se asignó[footnoteRef:1] al Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales que, el 15 de abril de 2016, en desarrollo de la audiencia preparatoria, entre otras cosas rechazó la totalidad de las pedidas por el apoderado de las víctimas debido a que no realizó su descubrimiento en la audiencia de formulación de acusación por intermedio del representante de la fiscalía. En consecuencia, dio por clausurada la audiencia preparatoria. [1: Radicado 17001600025620100139500] No obstante, una vez el funcionario advierte que no se pronunció sobre las pruebas solicitadas por la bancada de la defensa, opta por decretar la nulidad del cierre anticipado de la audiencia preparatoria, la reabre y se pronuncia en el sentido de decretar todas las pruebas pedidas por aquella.

Subsiguientemente, el apoderado de las víctimas interpone recurso de reposición y apelación con el propósito de que se decreten y practiquen las pruebas que se le rechazaron y que, en su criterio, descubrió en la oportunidad procesal prevista en la ley, a la vez, peticiona nulidad de la actuación, pues terminada la audiencia preparatoria no podía reabrirse la misma a efectos de pronunciarse sobre las pedidas por la defensa.

Al definirse el recurso horizontal se mantiene la decisión y se concede la apelación que al ser resuelta por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Manizales es confirmada el 1° de julio de 2016 (folios 46ss. c. o.). Posteriormente, el 29 de marzo de 2017, al instalarse la audiencia de juicio oral, el apoderado de víctimas solicita la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación para cuyo efecto alude la vulneración del debido proceso en razón a que no se decretaron las pruebas pedidas por él a pesar que con antelación a la audiencia preparatoria dio traslado a la defensa y a la fiscalía de su pretensión probatoria, de manera que efectúo el descubrimiento aunque haya sido extemporáneamente.

Además, insistió en la existencia de nulidad por reabrirse la audiencia preparatoria para pronunciarse sobre las pruebas que la defensa solicitó. Dichas pretensiones fueron negadas por el juez de conocimiento y recurridas en apelación confirmadas por la segunda instancia en pronunciamiento de 31 de julio de 2017 8folios 41ss. c. o.). En tales condiciones, las accionantes promueven la acción de amparo constitucional en procura de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y, consecuentemente, se disponga su restablecimiento declarando la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de acusación a efectos de que pueda ejercer los actos de postulación probatoria (folios 1ss. c. o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, admitió la demanda, el 4 de agosto del año en curso, y ordenó su traslado a los juzgados accionados y a los terceros con interés legítimo para intervenir en la actuación (folios 56ss. c. o.). 2. La Fiscalía 12 Local luego de referirse a las actuaciones adelantadas refiere que no se conculcaron los derechos de las víctimas para lo cual se remite a los audios de las audiencias (folios 103ss., 110ss. y 121ss. c. o.). 3.

El Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Conocimiento indicó que el trámite dado a la actuación ha sido el establecido en la ley y con respeto de las garantías constitucionales. Así, resaltó que en la audiencia formulación de acusación la fiscalía realizó el descubrimiento probatorio y de ello se dio traslado a las partes e intervinientes sin que presentaran observación alguna sin que el apoderado de víctimas en esa oportunidad se manifestara pues se conformó con lo expuesto en ese sentido por la fiscalía. Además, el 15 de abril de 2016 se negaron las pruebas solicitadas por el apoderado de víctimas con fundamento en los artículos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004, pues no fueron descubiertas en la audiencia de acusación. Igualmente, apoyado en el artículo 10 ídem decreto la nulidad del cierre de la audiencia preparatoria, pues obvio pronunciarse sobre las pruebas de la defensa, pronunciamientos recurridos por el apoderado de víctimas sin que prosperaran.

Sumó a lo dicho que al iniciarse el juicio el apoderado de víctimas propone nulidad de lo actuado desde la formulación de acusación con idénticos argumentos a los esgrimidos en el libelo tutelar que fue denegada en primera y segunda instancia. Por tanto, afirma que no se han conculcado los derechos de las accionantes y, consecuentemente, solicita negar el amparo (folios 73 c. o.). 4.

El Juzgado 7° Penal del Circuito de Manizales solicita negar el amparo para cuyo efecto alude que no se satisfacen los requisitos generales para su procedencia, en especial el de la inmediatez. A la par agregó que, las dos instancias obraron con estricto apego a la legalidad de las actuaciones y en el marco de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte en lo referente al momento procesal en el que los representantes de víctimas deben realizar su descubrimiento probatorio utilizando como interlocutor al representante de la fiscalía lo que apoyó en apartes de las sentencias C-026/11 y 45667 de 20 de mayo de 2015 de la Sala de Casación Penal (folios 67ss. c. o.). 5.

Jhon Alexander Rodríguez López, a través de su defensor[footnoteRef:2] luego de referirse con amplitud a la audiencia preparatoria, destacó que la iniciativa probatoria de la víctima se encontraba supeditada a la dirección de la fiscalía con la cual debe hacer causa común; en el caso, ello debió hacerse en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 19 de mayo de 2015 y no en la preparatoria de 15 de abril del año anotado, de manera que el rechazo de las [2: Cesar Augusto López londoño] pruebas era lo ajustado al rito procesal.

Agregó que, lo pretendido por las accionantes era enmendar la “ torpeza procesal ” desplegada en el curso de la fase de juzgamiento. Por tanto, solicita rechazar por improcedente el amparo constitucional (folios 74ss. c. o.). 6. María Consuelo López Zuluaga, a través de su defensor[footnoteRef:3], destacó que las argumentaciones del libelo tutelar devenían idénticas a las esgrimidas en dos ocasiones anteriores dentro de la actuación penal y que no fueron de recibo en las respectivas instancias.

Luego de transcribir apartes de la audiencia preparatoria señaló que la aludida conculcación de derechos fundamentales emergía inexistente. Además, resaltó que las altas Cortes han sido claras en señalar que las postulaciones probatorias de las víctimas se hacen a través de la fiscalía y en la oportunidad que esta ostenta. Por tanto, solicita negar las pretensiones de la acción tutelar (folios 160ss. c.o.). [3: Martín Emilio Osorio Granada] III.

FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, negó, por improcedente, la tutela para cuyo efecto adujo que verificados los registros de las diligencias de primer y segundo nivel se advertía que los jueces accionados soportaron sus decisiones en las normas aplicables al caso concreto para lo que acudieron al precedente jurisprudencial, pues no era viable avalar el pedimento probatorio debido al “ausente descubrimiento en el momento idóneo”, máxime que las victimas desde el inició contaron con apoderado sin que ejerciera el derecho de postulación probatoria oportunamente de manera que no podía posibilitarse un descubrimiento probatorio en estanco procesal posterior.

Acorde con lo anotado afirmó que las decisiones cuestionadas no se fundaron en interpretaciones erradas de las normas procesales o indebido uso del precedente sino ajustadas a dichos aspectos. A dicha situación sumó que la actuación que retrotrajo el cierre de la audiencia preparatoria era el apropiado a fin de evitar el desmedro de los derechos y garantías de la defensa debido a que no concurrió manifestación sobre su solicitud probatoria, de manera que tal actuar fue el de corregir el desacierto inicial y, consiguientemente, emitir una decisión completa.

Así, concluyó que no se avizoraba yerro procedimental que enervara la actuación penal y tampoco la acción de amparo constitucional podía adoptarse como una tercera instancia (folios 183ss. c. o.). IV. IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado, a través de apoderado, por las accionantes que, en esencia, acudieron a los mismos argumentos esbozados en el libelo demandatorio y que, posteriormente, adicionaron ante esta instancia (folios 222ss. c. o. y 1ss. c.o.2ª Inst.).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien es sabido, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Tal carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral 1º, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede, únicamente, ante la ausencia de mecanismos de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso, las accionantes consideran conculcados sus derechos al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad en razón a que en audiencia preparatoria celebrada el 15 de abril de 2016 las pruebas solicitadas en su favor fueron rechazadas porque su descubrimiento se hizo extemporáneamente por su apoderado; además, porque se declaró la nulidad del cierre de la audiencia preparatoria con el propósito de pronunciarse sobre las pruebas de la defensa.

Decisión que fue confirmada el 1° de julio de 2016 al ser recurrida por el apoderado de víctimas. Y aunque, posteriormente, el citado apoderado promovió nulidad de la actuación, acudiendo a los mismos argumentos, esto es, que no decretar las pruebas invocadas en favor de las victimas afecta el debido proceso y que finalizada la audiencia preparatoria no podía reabrirla para pronunciarse sobre las pruebas de la defensa, pues para ese momento carecía de competencia debido a que había concedido el recurso de apelación en el efecto suspensivo de cara a las pruebas rechazadas, la misma se negó en primera y segunda instancia. Por tanto, solicita declarar la nulidad de la actuación y, consecuentemente, se disponga verificar de nuevo toda la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación. Tal situación no puede ser examinada en esta sede en razón a que conforme se colige de la documentación aportada a la actuación, el proceso penal en contra de María Consuelo López Zuluaga y Jhon Alexander Rodríguez López por los delitos de invasión de tierras y daño en bien ajeno en cuyo desarrollo advierten las accionantes, ALBA LUCIA y MARÍA DEL CONSUELO GÓMEZ JIMÉNEZ, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, y cuyo conocimiento se asignó al Juzgado 2° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales actualmente, se encuentra en curso, circunstancia que denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el rumbo ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Significa lo anterior que las pretensiones invocadas en el libelo demandatorio deben ser planteadas al interior del proceso penal que en la actualidad se halla en curso, pues, ciertamente, las accionantes en su condición de víctimas al igual que las demás partes e intervinientes cuentan con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus derechos en los diversos estadios procesales y conforme las cargas judiciales que les correspondan, pues no puede desconocerse que los actos procesales se rigen por el principio de preclusión que implica que las distintas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva y consiguiente clausura definitiva de cada una de ellas, de manera que no es factible regresar a momentos procesales extinguidos o consumados, pues agotada la oportunidad procesal para realizar un acto ya no puede ejecutarse nuevamente, máxime tratándose de un proceso de carácter netamente adversarial como el aquí cuestionado.

Así, entonces, la presencia de un proceso en curso, lleva aparejada la posibilidad de agotar en su desarrollo, los medios defensivos que la normatividad procesal contempla, requisito sin el cual la acción de tutela contra decisiones que en su trámite se produzcan, resulta claramente improcedente, como insistentemente lo ha defendido esta Sala, al punto que como opción extrema, ha dispuesto la posibilidad de acudir ante la Corte Suprema vía casación, dado el carácter de control constitucional con que el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ha dotado a este recurso.

De modo que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir al juez constitucional para que medie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales, salvo, claro está, que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que en el caso, contrario a lo esgrimido por las demandantes no se avizora.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional” (Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2003).

De manera que asumir una postura como la pretendida por las accionantes, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos adelantados conforme la normativa aplicable en cada caso. Si a ello se aúna que sobre el aspecto debatido, esto es, las supuestas irregularidades constitutivas de nulidad por afectación del debido proceso y derechos de defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia gestada, en criterio de las accionantes, en desarrollo de la audiencia preparatoria por negarse las pruebas solicitadas por su apoderado, ya fue objeto de solicitud de nulidad que no prospero en primera ni en segunda instancia, deviene lógico colegir que lo que se pretende es utilizar la acción de amparo constitucional como una instancia adicional, alterna, supletoria o paralela de la actividad jurisdiccional de administrar justicia a fin de obtener lo que no ha logrado a través de los mecanismo de defensa judicial ordinarios (folios 41ss., 46ss. y 121ss. c. o.).

Situación, respecto a la cual no está demás precisar que ausente se muestra el perjuicio irremediable, dado que no se satisfacen las exigencias mínimas que en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:4], urgente[footnoteRef:5], grave e impostergable. [4: Que amenaza o está por suceder.] [5: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] Se concluye, entonces, que cuando en las actuaciones judiciales o administrativas se incurre en trasgresiones a los derechos y garantías de las partes e intervinientes, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiendo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

En ese orden de ideas, emerge diáfana la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el demandante resultan improcedentes. En consecuencia, se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO (COMISIÓN DE SERVICIOS) FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13