República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82776 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP15959-2015 Radicación n° 82776 Acta No. 418 Bogotá, D.C., noviembre diecinueve (19) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por OSCAR JULIÁN BORDA ROJAS, a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, presunción de inocencia e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 22 adscrita a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y la Fiscalía 5º Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida de esta ciudad.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el apoderado del señor OSCAR JULIÁN BORDA ROJAS que el pasado 7 de marzo de 2014 su prohijado y el señor Iván David Barrios Otero se desplazaban en una camioneta Toyota, cuando este último le propinó dos disparos al primero, uno en la cabeza y otro en el omoplato. Así mismo, relata que dentro del rodante se encontraban $13.000.000, en efectivo, destinados para los negocios personales del afectado. 2.
Por los anteriores hechos, ante el Juzgado 15 Penal Municipal de Bogotá fueron llevadas a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, incautación de elementos, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de Iván David Barrios Otero, como presunto autor del delito de homicidio cometido en circunstancias de agravación punitiva, en grado de tentativa, en concurso con las conductas punibles de hurto calificado, agravado y porte ilegal de armas. 3.
Relata el profesional aludido que desde tal fecha fueron incautadas una camioneta Toyota Prado, color blanco, de placas KIY 500 y $11.000.000 millones de pesos, de propiedad de su poderdante. 4. De otra parte, aduce que Barrios Otero y el fiscal a quien le fue asignado el conocimiento del proceso penal adelantado en su contra celebraron un preacuerdo, mismo que dio lugar a la sentencia condenatoria emitida por parte del Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá; autoridad judicial que a su vez negó el comiso del dinero y el vehículo referido – que habían sido incautados con anterioridad-, y ordenó al ente fiscal promover el trámite que considere pertinente en los términos de las normas de procedimiento penal. 5.
Afirma que la Fiscalía 5º Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida se abstuvo de devolver los bienes a quien fue reconocida como víctima dentro del respectivo proceso, y por el contrario, fueron puestos a disposición de la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, correspondiendo el conocimiento de tales diligencias al Fiscal 22 Seccional de la aludida unidad. 6.
Por lo expuesto, señala que el 24 de marzo de los corrientes solicitó a la Fiscalía No 22 Seccional de la Unidad de Extinción de Dominio la entrega de los respectivos bienes incautados, pretensión que fue resuelta de manera negativa por dicha autoridad, quien informó al petente que el proceso de extinción de dominio se encontraba en su etapa investigativa y que sobre tales muebles no pesaba media cautelar alguna. 7.
Así mismo, puso de presente que peticionó al Juzgado Tercero Especializado de Extinción de Dominio emitiera pronunciamiento respecto a las medidas cautelares de embargo y secuestro que afectaban los bienes de su prohijado, solicitud que fue rechazada, no sin antes advertírsele al peticionario que la Fiscalía encargada de tramitar el respectivo proceso de extinción no había impuesto medidas cautelares a los bienes aludidos. 8.
Por lo expuesto, OSCAR JULIÁN BORDA ROJAS, a través de apoderado, acudió al juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le protegieran los derechos fundamentales que consideran conculcados, y en consecuencia, solicita la devolución inmediata de la camioneta Toyota Prado, color blanco, de placas KIY 500 y $11.000.000 millones de pesos hallados en la escena del crimen, los cuales son de su propiedad.
Así mismo, deprecó, de ser procedente, compulsar copias en contra de la Fiscalía 5º Seccional de la Unidad de Vida de esta ciudad. III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la demanda y vinculó a las autoridades accionadas. 2. Las respuestas ofrecidas durante el trámite de la acción constitucional emitidas por las autoridades demandadas fueron resumidas adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: « 1.- La Dra. Ana Lilia Rojas Leal, en calidad de Fiscal 5 Seccional de la Unidad de Delitos contra La Vida, en encargo, manifestó que consultado los sistemas de información SIJUF y SPOA, pudo establecer que la investigación 1100160000232014480091, fue adelantada en contra de Iván David Barrios Otero, por los delitos de homicidio agravado tentado en concurso heterogéneo con porte ilegal de arma de fuego y hurto calificado, siendo víctima OSCAR JULIÁN BORDA ROJAS.
Asimismo que, revisada la documentación que integraba la actuación, obraban las siguientes piezas procesales de relevancia, de las cuales, adjuntaba a la respuesta de tutela una copia: 1) escrito de acusación del 5 de mayo de 2014. 2) acta de preacuerdo del 29 de julio de 2014, suscrita entre la Fiscalía y el procesado. 3) sentencia condenatoria proferida el 22 de septiembre de 2014, por el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento, en contra de Iván David Barrios Otero, y 4) Oficio F5-858 por el cual, el Despacho a su cargo compulsó copias de la actuación ante la Unidad de Extinción de Dominio, para iniciar el trámite de extinción de la camioneta, marca Toyota con placas KIY-500 y la cantidad de $11.000.000.
Finalmente, señaló que ubicados y estudiados los soportes existentes del proceso en carpetas inactivas y los documentos antes relacionados, advertía que no existía vulneración de los derechos fundamentales del actor[footnoteRef:1]. [1: Folios 88 a 126 cuaderno original] 2.- El Dr. Orlando Enrique Córdoba Prieto, en su condición de Fiscal 22 Seccional adscrito a la Dirección Nacional Especializada de Extinción del Derecho de Dominio DFNEXT, en torno a la exposición que hizo el accionante de los hechos que originaron la investigación penal y la crítica que formuló a la actuación procesal que allí se surtió, consideró que no era de su competencia. En lo atiente al proceso de extinción de dominio indicó que, las diligencias identificadas con radicado No. 20145400024665 bajo su conocimiento, tuvieron origen en el oficio DFALA F-5 858 del 10 de noviembre de 2014, expedido por la Fiscalía 5 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida, por el cual compulsó copias para iniciar trámite de extinción sobre la camioneta de placas KIY-500 y la suma de $11.000.000.
Señaló que por resolución del 23 de febrero de 2015, la Dirección Nacional Especializada de Extinción del Derecho de Dominio le adjudicó por reparto las diligencias y mediante proveído del 23 de febrero del año en curso, avocó su conocimiento conforme lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley 1708 de 2014, y con el fin de cumplir con los parámetros señalados en los artículos 117 y 118 ibidem, decretó la fase inicial contra el vehículo y dineros involucrados, y en desarrollo de la misma, libró misión de trabajo a policía judicial para la consecución de documentos y demás elementos probatorios, en orden a determinar la posible o no existencia de las causales generadoras de la acción de extinción de dominio.
Asimismo, precisó que tal labor de investigación había sido dinámica, puesto que para el 24 de julio de 2015, recepcionó declaración a Iván David Barrios Otero, quien una vez más, ratificó lo dicho en interrogatorio de parte en cuanto que los referidos bienes, al igual que otras propiedades del accionante, eran de origen ilícito y amplió su versión con relación a que conocía a OSCAR JULIÁN ROJAS BORDA desde 1998, por las actividades mancomunadas que desplegaban de narcotráfico y hurto de vehículos e insistió en que el día de los hechos, éste llevaba consigo la suma de $480.000.000 producto del tráfico de estupefacientes y que los $6.000.000 incautados en su poder le pertenecían y no a BORDA ROJAS, aunque aclaró igualmente, procedían de otros negocios ilícitos que llevaban conjuntamente; afirmaciones que aún seguían siendo objeto de averiguación por la Policía Judicial.
Respecto de la solicitud de entrega de los bienes que hizo el tutelante a través de apoderado, manifestó que revisado el memorial-poder se observaba que tanto en el documento original como la copia, la firma del apoderado carecía de presentación personal y el escrito petitorio de devolución de los bienes, no contenía la rúbrica del profesional del derecho, por lo que se abstuvo de reconocerle personería jurídica y dar respuesta a su requerimiento; yerro que, subrayó a la fecha no había sido subsanado.
De otro lado, afirmó que no era cierto que ante la petición de devolución que se le hizo de las propiedades, hubiera informado al accionante que encontrándose el proceso en etapa investigativa éstos no podían ser afectados con medidas cautelares, empero, sí mantenían la condición de incautados por éste. Frente a la solicitud de control de legalidad sobre medidas cautelares peticionada por el accionante, dijo haberle dado el trámite procesal debido, habiendo presentado oportunamente ante el Juez de Conocimiento los alegatos conclusivos, donde demandó fuera denegada su pretensión, porque era un total contrasentido que no obstante que reconocía que los bienes no habían sido objeto de medida cautelar, pidiera control de legalidad, interpretando que en realidad perseguía la entrega de los bienes por esta vía judicial, como ahora lo hacía a través del mecanismo de la tutela, cuando ni si quiera estaba acreditado en el plenario que se tratara de su legítimo titular, puesto que el vehículo figuraba a nombre de otra persona e Iván David Barrios Otero, alegaba que de la suma incautada $6.000.000, le correspondían.
Agregó que el tema de control de legalidad sobre medidas cautelares, finalmente fue discernido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento, quien a través de proveído del 24 de agosto de 2015 y bajo un estudio suficiente y con argumentos sólidos y legales, desechó de plano el control de legalidad a las medidas cautelares, por inexistencia de las mismas.
Respecto de la imposición de medidas cautelares por parte de la Fiscalía instructora dentro del proceso de extinción y que el quejoso erróneamente estimaba obligatorias, adujo que se hallaban reguladas en los artículos 87 y siguientes de la Ley 1708 de 2014, donde claramente se dilucidaba que la regla general para su aplicación era la resolución de fijación provisional de la pretensión y excepcionalmente se planteaban con antelación por virtud de las situaciones descritas en el artículo 89 de la misma normatividad, que de considerarse en el caso concreto resultarían inocuas, toda vez que los bienes se hallaban a su disposición, garantizando el objeto de la acción hasta tanto se comprobara o desvirtuara que se enmarcan en una causal de extinción de dominio.
Finalmente, estimó pertinente traer a colación que en el acta de preacuerdo celebrada entre Iván David Barrios Otero y la Fiscalía General de la Nación, en la que estuvieron presentes OSCAR JULIÁN BORDA ROJAS en condición de víctima, junto a su apoderado, Dr. Yeison Enrique González Vargas, se plasmaron las inconsistencias que presentaba el dicho de BORDA ROJAS y además, se precisó que el móvil del ataque que sufrió con arma de fuego, lejos estaba de ser el hurto de dineros, sino la discrepancia que surgió entre victimario y víctima, por la distribución del capital producto del narcotráfico.
Así coligió que, no era posible hablar de una vulneración al principio de presunción de inocencia, ante el cúmulo de circunstancias que develaban la posible participación del accionante en actividades ilícitas o una violación al derecho de igualdad, amparado el actor en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, cuando el proceso de extinción de dominio contaba con legislación propia y menos aún, una transgresión frente a los derechos de acceso a la administración de justicia y defensa, puesto que el profesional del derecho que representa los intereses del accionante, a sabiendas del yerro cometido en el memorial-poder y la petición de entrega de los bienes, no había concurrido a subsanarlos.
Por manera que, no habiendo desplegado ninguna acción que derivara en la lesión de los derechos fundamentales del accionante, pidió fuera denegado el amparo constitucional, máxime si se tomaba en cuenta que aquél tenía a disposición otros medios judiciales, como fuera acudir ante su Despacho y aportar o solicitar la práctica de pruebas demostrativas de la licitud de los bienes que asegura son de su propiedad y de los que pretende su entrega[footnoteRef:2].» [2: Folios 78 a 87 cuaderno original] IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de este Distrito Judicial resolvió negar por improcedente la acción de tutela, tras considerar que el actuar de la Fiscalía 5º Seccional de esta ciudad obedeció al cumplimiento de sus funciones legalmente establecidas, quien adelantó la investigación penal seguida en contra de Iván David Barrios Otero hasta su terminación con sentencia condenatoria.
Además, respecto de la entrega de los bienes deprecada por el accionante, concluyó que dicho ente fiscal no se encontraba legitimado para llevar a cabo tal proceder, en la medida en que no contaba con suficientes elementos probatorios que indicaran la titularidad de tales muebles, aunado a que, existían piezas procesales que daban cuenta de su presunto origen ilícito.
En igual sentido se pronunció en torno a las actuaciones adelantadas por la Fiscalía No 22 Seccional de la Unidad de Extinción de Dominio, encargada de adelantar la acción extintiva sobre los bienes incautados dentro del proceso penal seguido en contra de Barrios Otero, que en su fase inicial permite al ente acusador recopilar los elementos de convicción necesarios con el fin de determinar la procedencia o no de alguna causal de extinción de domino, lo cual se ha llevado a cabo sin vulnerar los derechos del accionante.
Finalmente, resaltó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que hacen improcedente la acción constitucional incoada. V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, el apoderado del accionante lo recurrió y solicitó su revocatoria, argumentando lo siguiente: i) Sostiene que el Tribunal a quo tergiverso los hechos ocurridos el pasado 7 de marzo de 2014, que originaron la investigación y posterior condena de Iván David Barrio Otero, pues al parecer, de aquellos y el dicho del condenado dedujo la presunta existencia de actividades ilícitas realizadas por su prohijado en compañía de este último, de las que provenían el capital de la víctima, cuando ello no es cierto.
De otra parte, cuestiona los términos del preacuerdo celebrado entre el agresor y la fiscalía accionada, así como la defensa con la que contó en su momento su representado. ii) Insiste en que actualmente los bienes que fueron incautados no se encuentran sujetos a una medida cautelar, por lo que no se explica por qué la fiscalía no ha procedido a su devolución, cuando lo procedente es entregarlos a quien demuestre mejor derecho, que en este caso lo tiene su poderdante. iii) Reitera que dicha defensa ya acudió al Juzgado de Extinción de Dominio como último recurso en busca de la entrega de los bienes de su prohijado, agotando de esta manera todos los medios ordinarios a su alcance, sin embargo, sus pretensiones no salieron avante.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Así, para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Posición nada novedosa, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional (C.C. T-864/99), al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación…» 4.
Pues bien, valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada por el recurrente se encuentra dirigida a que, por el excepcional mecanismo de tutela, se ordene a la Fiscalía No 22 adscrita a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio hacer entrega de una camioneta Toyota Prado, color blanco, de placas KIY 500 y $11.000.000 millones de pesos, los que aduce son de su propiedad. 5.
Sin embargo, revisada la información que hace parte de este trámite constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que el fallo recurrido será confirmado, pues no se vislumbra de qué manera se le haya quebrantado alguna garantía constitucional al accionante, máxime si se tiene en cuenta que existen mecanismos legales expeditos para proteger los derechos fundamentales que adujo están siendo vulnerados por la autoridad judicial demandada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de instrumentos ordinarios eficaces para la protección de los mismos. 6.
En efecto, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional (ST-184 de 2009), ha señalado que: “Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad.
Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros medios de defensa judicial. Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones competentes.
En este orden, al ser la acción de tutela subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo contrario, esto es, la competencia principal del juez de derechos fundamentales para resolver los conflictos relacionados con prestaciones sociales, es desconocer el carácter extraordinario y residual que caracteriza al amparo constitucional”. 8.
Así, no puede perderse de vista que el accionante, como lo señaló en su momento la Fiscalía No 22 demandada, tiene a su disposición otro medio para hacer valer sus derechos, cual es acudir ante dicho despacho y aportar o solicitar la práctica de pruebas demostrativas de la licitud de los bienes que asegura son de su propiedad y de los que pretende su entrega, sin que pueda entonces convertirse la acción de tutela en un mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial. 9.
Sobre este punto en particular, resulta necesario precisar que, si bien el accionante, por intermedio de su apoderado, relata haber presentado el 24 de marzo de los corrientes una solicitud al ente acusador con el fin de que fueran entregados los bienes tantas veces mencionados, lo cierto es que la misma no fue tramitada, pues, quien elevó dicho requerimiento fue el abogado Camilo Andrés Peña Angarita, sin que este hubiera aportado el poder a través del cual Borjas Rojas lo autorizaba para ello[footnoteRef:3]. [3: Tal información fue proporcionada por la Fiscalía No 22 de la Unidad de Extinción de Dominio, sin que fuera objetada por el accionante. ] 10.
Por lo expuesto, se reitera, si lo que pretende el accionante es la entrega del vehículo y dinero incautados, o incluso solicitar información respecto de tales muebles, debe acudir en primer lugar a la autoridad judicial competente, formular las peticiones que en esta instancia pretende sean acogidas y presentar la documentación correspondiente, bien sea de manera personal o a través de apoderado, caso en el cual este último deberá acreditar el respectivo mandando. 11.
En punto a las diversas inconformidades expuestas por el recurrente en lo que tiene que ver con las actuaciones adelantadas dentro del proceso penal que cursó en contra de Iván David Barrio Otero, baste precisar que tales reproches debieron formularse en su momento por quien representaba los intereses de la víctima, OSCAR JULIÁN BORDA ROJAS, y sin embargo no se hizo, como tampoco se cuestionó la aptitud de tal defensor a lo largo del proceso. 12.
Pues bien, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo del demandante es que este pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir ante el funcionario competente, lo cual no puede ser respaldado en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo, como lo son la subsidiariedad y residualidad.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOBA GARCÍA Secretaria 8 17