Tutela de 1ª Instancia n.° 101646 Kattia Franco Eastman Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente STP15957-2018 Radicación n. 101646 Acta 395 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Kattia Franco Eastman, quien acude a través de apoderado judicial, contra las Salas de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Cali y de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 5º Laboral de Descongestión del Circuito de la capital del Valle del Cauca, la empresa EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y las partes e intervinientes dentro del proceso laboral impulsado por la accionante.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1. La accionante presentó demanda ordinaria laboral contra EMCALI E.I.C.E E.S.P., con el fin de obtener la reliquidación del monto de su mesada pensional, por cuanto, en su criterio, no se incluyeron como factores salariales las primas de vacaciones y de antigüedad. 2. El 17 de octubre de 2008, el Juzgado 5° Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, accedió a las pretensiones y condenó a la empresa demandada a reconocer y pagar el reajuste de la mesada pensional de la quejosa, teniendo en cuenta las primas referidas como factores salariales. 3.
Contra esa decisión la empresa EMCALI E.I.C.E E.S.P., presentó recurso de apelación y el 14 de abril de 2009, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de la capital del Valle del Cauca la revocó y en su lugar, absolvió a la parte demandada. 4. Inconforme con lo anterior, Kattia Franco Eastman, interpuso recurso extraordinario de casación. En fallo CSJ SL 29 jun. 2010, rad. 40923, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, resolvió no casó el fallo de segundo grado. 5.
Al encontrarse en desacuerdo con las determinaciones reseñadas, la actora incoó acción de tutela y, en sentencia CSJ STP11152-2015, 20 ago. 2015, rad 81404, esta Sala de Decisión negó el amparo por improcedente. 6. La interesada presentó impugnación y en proveído CSJ STC13449-2015, 30 sep. 2015, la Sala de Casación Civil de esta Colegiatura la confirmó. 7.
Franco Eastman acude al presente amparo, a través de apoderado judicial, aduciendo que en fallo del 1º de diciembre de 2017, esto es, de forma posterior a las decisiones que se emitieron por la vía ordinaria y la constitucional, la Sala de Casación Civil de esta Colegiatura al decidir un amparo en un caso similar al suyo reconoció « exactamente lo argumentado y esgrimido por Kattia Franco en su primera acción de tutela, tanto es así, que dicha Sala […] reconoce y expresamente manifiesta que reconsiderará su posición en el caso de mi mandante».
Consideró que ello configuraba un hecho nuevo, pues se presentó una variación jurisprudencial que debe aplicarse en su favor, en consecuencia, pide que se deje sin efectos los fallos ordinarios que le fueros adversos y, en su lugar se ordene su reliquidación pensional. 2. La respuesta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia El Ponente sostuvo que debe negarse el amparo pues la decisión que negó sus pretensiones se emitió con apego a la Ley, además, que se quebrantó el principio de inmediatez.
Resaltó que los cambios jurisprudenciales no tienen la virtualidad de alterar el fenómeno de la cosa juzgada y, si bien en otros procesos que guardan relación con el ordinario que impulsó la demandante ha modificado la postura, ello ha sido en estricto cumplimiento de fallos de tutela. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana y al acceso a la administración de justicia de la accionante, dentro del proceso ordinario laboral que impulsó contra EMCALI E.I.C.E E.S.P. Previo al resolver de fondo, resulta necesario pronunciarse sobre la posible actuación temeraria de la actora. 2.
Acotación previa A pesar que esta Sala en sentencia CSJ STP11152-2015, 20 ago. 2015, rad 81404, negó por improcedente la acción de tutela presentada por la accionante en contra de EMCALI E.I.C.E E.S.P., la cual se dirigió contra los fallos ordinarios emitidos dentro del proceso que ésta impulsó, tal y como lo hace en esta oportunidad, se evidencia que no se presenta un actuar temerario, toda vez que, ahora, se invoca la aplicación por analogía de un fallo constitucional proferido por parte de la Sala de Casación Civil de esta Corporación de forma posterior a las sentencias emitidas dentro del proceso laboral que impulsó y, el amparo que presentó en pretérita oportunidad. 3.
El derecho a la igualdad 3.1 Pues bien, debe precisar la Sala que el derecho a la igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia nacional. En ese sentido, expuso la Corte Constitucional que tal garantía presenta varias dimensiones: i) una formal «que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige». ii) una material «en el sentido de garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos». iii) otra, que prohíbe toda forma de discriminación e implica «que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras» (T-030/2017).
También ha expresado el Alto Tribunal que el examen de validez de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones, se basa en determinar si el criterio de distinción utilizado por la autoridad pública o el particular fue usado con estricta observancia del principio de igualdad «a través de un juicio simple compuesto por distintos niveles de intensidad (débil, intermedio o estricto) que permiten el escrutinio constitucional de la medida».
Tales escalas fueron explicadas como sigue: El test de igualdad es débil: cuando el examen de constitucionalidad tiene como finalidad establecer si el trato diferente que se enjuicia, creó una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento. Como resultado de lo anterior, la intensidad leve del test requiere: i) que la medida persiga un objetivo legítimo; ii) el trato debe ser potencialmente adecuado; y iii) no debe estar prohibido por la Constitución. Se requiere la aplicación de un test intermedio de igualdad cuando: i) la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; o ii) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. En estos eventos, el análisis del acto jurídico es más exigente que el estudio realizado en el nivel leve, puesto que requiere acreditar que: i) el fin no solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente importante.
Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado con la norma u actuación objeto de control constitucional. Por último, el test estricto de igualdad: surge cuando las clasificaciones efectuadas se fundan en criterios “potencialmente discriminatorios”, como son la raza o el origen familiar, entre otros (artículo 13 C.P.), desconocen mandatos específicos de igualdad consagrados por la Carta (artículos 19, 42, 43 y 53 C.P.), restringen derechos a ciertos grupos de la población o afectan de manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículos 7º y 13 C.P.).
En este escenario, el análisis del acto jurídico objeto de censura por desconocimiento del principio de igualdad debe abarcar los siguientes elementos: i) la medida utilizada debe perseguir ya no solo un objetivo no prohibido, sino que debe buscar la realización de un fin constitucionalmente imperioso; y ii) el medio utilizado debe ser necesario, es decir no basta con que sea potencialmente adecuado, sino que debe ser idóneo.
La robustez del control que realiza la Corte al utilizar el test estricto es de aplicación excepcional, pues se limita a aquellas situaciones que están relacionadas con materias como son: i) las prohibiciones no taxativas contenidas en inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; ii) medidas normativas sobre personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares o discretas; iii) medidas diferenciales entre personas o grupos que prima facie, afectan gravemente el goce de un derecho fundamental; o iv) cuando se examina una medida que crea un privilegio para un grupo social y excluye a otros en términos del ejercicio de derechos fundamentales» (CC T-030-2017). [Subrayas y negrillas fuera de texto original]. 3.2 En este evento de forma genérica el apoderado de Kattia Franco Eastman aduce que se vulneró su derecho a la igualdad, esrgimiendo que en la sentencia CSJ STC, 1 dic. 2017, rad. 11001-02-04-000-2017-01716-01, sí se accedieron a las pretensiones de una persona que se encontraba en iguales condiciones a la suya, frente al pedimento de reliquidación pensional, advirtiendo que de forma expresa en ese fallo, dicha Colegiatura anunció que recogía la postura que adoptó en pretérita oportunidad, al analizar la impugnación que ésta presentó. No obstante, para la Sala lo anterior no es suficiente para acceder al pedimento de la actora pues no acreditó cómo el precedente que cita es aplicable en su caso concreto, pues no basta que se trate únicamente de ex trabajadores de EMCALI E.I.C.E E.S.P., como al parecer, lo entiende Franco Eastman.
Ahora a pesar que en la sentencia aludida sí se consigna que se varía el criterio adoptado en anterior oportunidad, frente al caso de la demandante, ello se refiere únicamente al principio de inmediatez. Al respecto, en la sentencia a la que alude la petente, se dijo: Pero en cualquier caso su eventual concesión estará supeditada a la verificación de ciertas condiciones de procedibilidad, entre las cuales se encuentra el cumplimiento de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez.
En cuanto al cumplimiento de este último presupuesto, advierte esta Sala, que aunque la acción se dirige contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2011 por la Sala de Casación Laboral de la Corte, donde se le negó al accionante la pretensión de reliquidar su pensión con base en lo normado en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y SINTRAEMCALI, en concordancia con el artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2003, lo cierto es que por tratarse de un derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible e irrenunciable, su vulneración siempre será actual, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia SU-1073 de 2012, al señalar que: «En lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, la acción de tutela resulta procedente en todos los casos estudiados, pues: (i) a pesar del paso del tiempo, es claro que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, las mesadas pensionales son imprescriptibles y (ii) la jurisprudencia constitucional ha referido que esta característica hace que la vulneración tenga el carácter de actual, incluso luego de pasados varios años de haberse proferido la decisión judicial.
En cuanto a la imprescriptibilidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional y su relación con el requisito de la inmediatez, señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-042 de 2011 que la negativa a su reconocimiento “(…) puede originar la vulneración, amenaza o desconocimiento de un derecho que implica una prestación periódica, por lo que su afectación, en caso de presentarse alguna, se habría mantenido durante todo el tiempo, siendo soportada incluso hoy en día por los extrabajadores y ahora pensionados de la accionada.
Son estas las razones que llevan a la Sala a concluir que la vulneración señalada, en caso de presentarse, tiene un carácter de actualidad, lo que confirma que en esta específica situación se cumple con el requisito de la inmediatez y, por consiguiente, se satisfacen los presupuestos exigidos para declarar procedente la acción.” En este sentido, se debe entender que los casos objeto de análisis de la presente providencia, cumplen con este requisito general de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que todos los accionantes tienen una pensión de vejez reconocida, y están viendo negado su derecho a la indexación de su primera mesada pensional.
Es así como, tratándose de un derecho fundamental imprescriptible, y habiendo cumplido los accionantes con el requisito de acudir previamente a la jurisdicción ordinaria, no entrará a analizar la Corte el tiempo transcurrido entre las decisiones que negaron el derecho a la indexación y la presentación de la acción de tutela por parte de los accionantes, pues en este caso se debe entender que la afectación al derecho fundamental tiene un carácter de actualidad.» Con fundamento en lo anterior, la Sala estima satisfecho el requisito de procedibilidad de la acción a que se ha hecho alusión y reconsidera el criterio que al respecto se expuso en la sentencia de tutela dictada el 2 de octubre de 2015, dentro del radicado 11001-02-04-000-2015-01594-01 (STC13449-2015), por tratarse de un asunto de análogas características al que es objeto de pronunciamiento. [Subrayas fuera del texto original] De esta forma, se itera, al no acreditarse que la demandante hubiera sido tratada de forma desigual no es dable acceder a su pedimento. 4.
Por otro lado, la Sala reitera el criterio jurisprudencial según el cual, incumbe, a quien ejercita la acción constitucional, no solo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen la validez de las providencias atacadas, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas solo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión arbitraria o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-462-2003, señaló que solo es procedente la acción de tutela cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales: […] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva.
Por ello, cuando las censuras recaen sobre la forma en que un Juez aplicó el derecho al resolver como ocurrió en el sub júdice, se debe tener en cuenta que la tutela no es el instrumento idóneo para efectos de cuestionar la interpretación o aplicación normativa que cada funcionario vertió en la resolución del asunto, así la del afectado e incluso la del mismo juez de tutela, resulten razonables, pues hasta tanto la del primero posea cierto grado de fundamentación, el artículo 228 de la Constitución Política, que consagra los principios de autonomía e independencia judicial, obligan a respetarla.
Nótese que lo censurado es la interpretación adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de casación, no obstante, para la Sala los argumentos esgrimidos por la accionante, en el presente trámite constitucional, fueron en su oportunidad analizados por esa Corporación, como se observa a continuación: Revisado el texto convencional acusado de valoración errónea, esta Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto, que permita entrar a controvertir la decisión de segunda instancia por lo que se pasa a decir: La controversia en el sub lite, sólo se centrará en determinar si el Tribunal incurrió en yerro evidente al no incluir las primas de antigüedad y vacaciones como factores salariales, para liquidar la pensión de jubilación del actor, al no haber discusión en cuanto que la actora es beneficiaria del régimen de transición y por ende merecedora a una pensión especial.
El ad quem al interpretar las normas convencionales consideró que al norma aplicable al sub lite es el artículo 28 convencional, sin que se hubiese configurado el primer supuesto contenido en esa disposición, cual es, que dichos conceptos ‘hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención…” toda vez que, dio por probado que las primas de vacaciones y de antigüedad se pagaron al actor el 15 de febrero de 2006, quedando aquellas por fuera del periodo de gracia que las partes fijaron el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004, siendo la anterior consideración una de las interpretaciones posibles.
Esta Sala ya ha fijado su posición frente a la valoración de las normas convencionales que hace el juez de segunda instancia, en sentencia 21235 de abril 21 de 2004, así: “Precisamente en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse un error de hecho manifiesto, es corregir la equivocada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.
También cabe recordar que por imperativo legal los contratos y convenios entre particulares --y la convención no es otra cosa diferente a un acuerdo de voluntades sui generis-- deben interpretarse ateniéndose más a la intención que tuvieron quienes lo celebraron, si dicha intención es claramente conocida, que a las palabras de que se hayan servido los contratantes.
Esta regla de interpretación está expresada en el artículo 1618 del Código Civil, y aun cuando referida en principio a los contratos de derecho común, también debe ser tomada en consideración por los jueces del trabajo; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-– haga el Tribunal fallador.” Revisado el texto convencional acusado de valoración errónea, esta Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto, que permita entrar a controvertir la decisión de segunda instancia por lo que se pasa a decir: En la valoración que hace el ad quem del artículo 28 convencional, consideró que de los tres presupuestos fácticos, contenidos en esta, no se configuró el primero, esto es, que las primas pretendidas hubiesen sido pagadas dentro del año anterior a la firma del acuerdo convencional, 4 de mayo de 2004, al dar por probado que las mencionadas primas fueron pagadas el 15 de febrero de 2006, siendo la anterior consideración una de las posibles interpretaciones que se pueden derivar del acuerdo convencional.
De otra parte no encuentra la Sala que el Tribunal haya quebrantado el principio de favorabilidad, toda vez que, desde la perspectiva del juzgador el texto convencional tiene un sentido admisible: que las pensiones del régimen de transición, se liquidan con aquellas primas que para el momento de su pago hayan tenido carácter salarial, sin que las reclamadas en el sub lite lo tuvieran.
Con independencia de que esta Corporación comparta o no el criterio adoptado por la autoridad accionada, no se observa en esa determinación visos de arbitrariedad, capricho o fundamento inconstitucional, pues la selección e interpretación de la normatividad aplicable al caso, a la luz de los hechos acreditados en el expediente, es un asunto que cae bajo la órbita del juez natural, ámbito que le está vedado, por regla general, al juez constitucional.
Por las anteriores razones se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Kattia Franco Eastman, quien acude a través de apoderado judicial.
Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 14