Tutela de 1ª Instancia n.°107819 Carlos Andrés Moncayo León y otro. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15950-2019 Radicación n. ° 107819 (Aprobado Acta n.° 310), Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Carlos Andrés Moncayo León, quien actúa en nombre propio y en representación de Javier Alejandro Ospina Silvestre, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 20 Penal del Circuito de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 48 Seccional de la capital del Valle del Cauca, Édgar José Velasco Perafán, Miguel Ángel Jaramillo Martínez y EMCALI.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. De acuerdo con la información obrante en el expediente, se extrae que el 29 de marzo de 2019 el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, resolvió entre otros, condenar a Javier Alejandro Ospina Silvestre y Édgar José Velasco Perafán, a las penas principales de 59 meses de prisión y multa equivalente a $248.400.000, por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, fraude procesal tentado, abuso de confianza tentado y falsedad de documento privado.

Asimismo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Contra esa decisión el defensor de Velasco Perafán interpusieron apelación, el cual fue concedido por el juzgado de conocimiento. Estando las diligencias en la Sala Penal del Tribunal Superior de la capital del Valle del Cauca surtiendo la alzada de Édgar José Velasco Perafán, los accionantes solicitaron decretar la nulidad de lo actuado y mediante proveído del 9 de julio del presente año esa colegiatura negó sus pretensiones.

Esa determinación fue recurrida en reposición y al día siguiente, dicha autoridad la ratificó. 1.2. Inconforme con decidido en esas providencias, la parte accionante promovió acción de tutela contra los despachos accionados, por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Resaltó que el día en que se celebró la audiencia de lectura de fallo, se comunicó vía telefónica con el Juzgado demandado, informando que no podía asistir a esa diligencia debido a que se encontraba fuera de la ciudad, para lo cual la Secretaria enteró al titular del despacho sobre tal suceso, «quien expresó que la diligencia no se suspendería y que procedería a notificar la sentencia de manera personal según lo dispone el artículo 169 del C.P.P.».

Adujo que notificación fue remitida a una dirección errónea, lo cual ocasionó la imposibilidad de sustentar la alzada dentro del término otorgado por el juez de conocimiento, por lo que procedió a solicitar la anulación de la actuación, sin que el Tribunal demandado haya accedido a sus pretensiones. 2. Las respuestas 2.1. Tanto el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento Cali como el Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, refirieron que los accionantes incurrieron en el ejercicio temerario de la acción de tutela, al haber presentado con anterioridad un amparo con similares argumentos. 2.2.

El Procurador 73 Judicial II Penal de la capital del Valle del Cauca refirió que si bien el defensor de Javier Alejandro Ospina Silvestre no pudo asistir a la audiencia de lectura de fallo por tener un vuelo retrasado, «este es un hecho externo que no depende de la voluntad del accionante, sino un hecho previsible, pues las reglas de la sana crítica indican que dichos insucesos en los aeropuertos y con las aerolíneas son comunes y, en virtud de ello, el profesional del derecho debió ser precavido y hacer uso de las herramientas jurídicas tales como la sustitución del poder bajo los postulados procesales del caso o, en su defecto, solicitar de manera formal y previa el aplazamiento de la diligencia». 2.3.

El Fiscal 48 Seccional de esa ciudad refirió que desconoce el trámite de notificación surtido por el juez de conocimiento y lo acontecido frente a la negativa del Tribunal en negar la solicitud de nulidad. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia de la parte actora, dentro de la causa penal al interior resultó condenado por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, fraude procesal tentado, abuso de confianza tentado y falsedad de documento privado.

Para tal fin, verificará las causales de procedibilidad. 2. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T – 780/06, dijo: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar.

(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que lo anterior tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros específicos, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 3. Caso concreto 3.1. Antes de verificar si los accionados incurrieron en causales de procedibilidad, resulta imperioso señalar que en ocasión anterior esta Sala de Decisión conoció la acción de tutela promovida por Javier Alejandro Ospina Silvestre [CSJSTP10751-2019], al interior de la cual señaló que a pesar de haber sido condenado en virtud de un allanamiento de cargos, la sentencia «no se soportó en ningún material probatorio que hubiese sido allegado por el representante del ente acusador».

En esta oportunidad Ospina Silvestre y su abogado Carlos Andrés Moncayo León acuden al juez constitucional para manifestar que los demandados conculcaron sus derechos en el trámite de notificación de la sentencia de primera instancia. Si bien existe similitud en los hechos, también lo es que se trata de aspectos diferentes y, por ello, no es procedente decretar que los accionantes incurrieron en el ejercicio temerario de la acción de tutela. 3.2.

Para la Sala es importante destacar en primer lugar, que un Estado Social de Derecho, respetuoso del debido proceso, en donde el individuo constituye uno de los ejes sobre el que el sistema descansa, impone unas cargas puntuales a los funcionarios que conocen la actuación judicial en cualquiera de sus especies, las que no son distintas a la satisfacción de unos fines constitucionales que de manera alguna pueden ser desatendidos.

Entre esas obligaciones está la de dar publicidad a la decisión que pone fin a un determinado trámite, no sólo frente a la comunidad en general, sino a los directos involucrados en la actuación judicial, como quiera que con ello se le otorga la posibilidad, por ejemplo, de acceder a una nueva instancia a través de los recursos del caso, de allí que «la notificación (…) garantiza el debido proceso permitiendo la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción.» Y se constituye como «el acto material de comunicación a través del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades públicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, con la finalidad de que las partes conozcan su contenido, y puedan así atacarlas o controvertirlas en defensa de sus intereses»; de lo cual se infiere que, entraña los derechos fundamentales de defensa, debido proceso y contradicción, de tal suerte que el juez debe propender porque se materialice de manera efectiva.

El artículo 169 de la Ley 906 de 2004 dispone: […]

ARTÍCULO 169. FORMAS. Por regla general las providencias se notificarán a las partes en estrados. En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito. En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación. De manera excepcional procederá la notificación mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes.

Si el imputado o acusado se encontrare privado de la libertad, las providencias notificadas en audiencia le serán comunicadas en el establecimiento de reclusión, de lo cual se dejará la respectiva constancia. Las decisiones adoptadas con posterioridad al vencimiento del término legal deberán ser notificadas personalmente a las partes que tuvieren vocación de impugnación. [Subrayado y negrillas fuera de texto original].

Sobre los alcances del mencionado artículo, la Sala de Casación Penal ha precisado (decisiones de febrero 13 de 2008, Rad. No. 29119; noviembre 24 de 2008, Rad. 30606 y 14 de septiembre de 2009, Rad. No. 32300) que: […] La notificación en estrados se entiende para todos los intervinientes en el proceso… aunque no asistan a la diligencia; pensar de manera contraria implica un desconocimiento total del principio de igualdad ante la ley.

En relación con las partes que no asisten a la diligencia de lectura del fallo (léase notificación en estrados), la decisión se les comunicará; se trata de una “acto de comunicación del fallo”, que no implica -insiste la Sala- una manera de dilatar el término para ejercer la impugnación extraordinaria. […] Una interpretación degenerativa de las reglas generales de notificación en estrados en el sistema acusatorio permitiría interpretaciones acomodaticias y por esa vía… la no asistencia a la audiencia de lectura del fallo por parte de los abogados y la renuencia a firmar los actos de comunicación por parte de los procesados (por ejemplo) serían maneras de dilatar el término que la Ley consagra para el ejercicio del recurso extraordinario de casación. La notificación en estrados prevista en la Ley 906 de 2004 (sistema de enjuiciamiento penal acusatorio) consiste, sin más formalidades, en que la providencia que es dictada en el curso de la audiencia queda notificada allí mismo y ese día, a todas las partes aunque no hayan concurrido a la diligencia. [Subrayas y negrillas fuera de texto original].

Asimismo, esta Corporación, en providencia CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 38975, indicó: En efecto, desde el derecho fundamental de la defensa material, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en el denominado “Bloque de constitucionalidad” (Ley 16 de 1972, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica;

Ley 74 de 1968, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y desarrollado, entre otras normas, por el artículo 130 de la Ley 906 del 2004, deriva irrefutable que en el curso de la actuación procesal, el indiciado, imputado o acusado tiene derecho a “defenderse personalmente”, “a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, consecuencia de lo cual es que “dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición”.

Por tanto, en el desarrollo del proceso penal debe existir la debida diligencia en aras de garantizar el ejercicio pleno de ese derecho. Y sucede que la doctrina de la Corte ya reseñada resulta de perfecta aplicación tratándose de las partes e intervinientes que, una vez citados en debida forma a una audiencia de lectura, por gozar del pleno ejercicio de su libertad de locomoción, pueden ejercer su facultad de asistir o no, lo cual no obstaculiza que el acto quede notificado en estrados 3.3.

En el presente asunto se observa que, el 28 de febrero de 2019, al interior de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos manifestado por el procesado Javier Alejandro Ospina Silvestre, el Juzgado 20 Penal del Circuito de Cali procedió a impartir legalidad a dicho acto. En esa diligencia estuvo presente Ospina Silvestre y su abogado Carlos Andrés Moncayo León, quienes fueron notificados en estrados sobre la programación de la lectura de fallo para el 29 de marzo siguiente.

Llegada dicha calenda, el Juez de conocimiento, sin la comparecencia de los accionantes, procedió a condenar a Ospina Silvestre a 59 meses de prisión y multa equivalente a $248.400.000, por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, fraude procesal tentado, abuso de confianza tentado y falsedad de documento privado. Asimismo le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El 20 de mayo de 2019, el defensor de Javier Alejandro Ospina Silvestre solicitó decretar la nulidad de lo actuado, al considerar que el juez de conocimiento no lo notificó en debida forma el fallo de primera instancia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en auto del 9 de julio de esa anualidad, negó dicha pretensión con los siguientes argumentos: […] sea lo primero precisar que la Defensa y JAVIER ALEJANDRO OSPINA SILVESTRE NO presentaron una excusa justificada -en el ámbito legal- para dejar de asistir a la audiencia de lectura de fallo; por tal virtud se adelantó la audiencia en cuestión, sin su presencia. Ahora, si bien las diligencias dan a conocer que el Dr. MONCAYO LEÓN informó del retraso de un vuelo para el día de la diligencia, no puede considerarse esa simple manifestación -telefónica- como “excusa” o “justificación legal” frente a la inasistencia, pues no observa los requisitos contemplados en el artículo 169 del Código de Procedimiento Penal, que reza: "( ) En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito.

En este evento la notificación se entenderá realizada al momento de aceptarse la justificación". De presentarse cualquiera de esas situaciones, debió fundamentarse el hecho irresistible o imprevisible pero ello no ocurrió; debió acompañarse o allegarse prueba por lo menos sumaria la “justificación” pero en este caso ello tampoco sucedió; entre otras razones, porque nada consta en autos que permita establecer que efectivamente la llamada telefónica fue realizada desde fuera de la ciudad, producto del retraso de un vuelo y que éste fuera imprescindible en la fecha que había sido fijada la audiencia, conforme amplio conocimiento previo del letrado.

En efecto, de la presunta situación acontecida con el retraso de un vuelo no se presentó prueba alguna -ni siquiera de que para la referida fecha hubiese tomado un vuelo hacia Cali- tampoco se elevó excusa formal por dicha eventualidad; al punto que el funcionario no emitió pronunciamiento “aceptando” la misma. […] Al revisar la situación fáctico-procesal generadora de la discusión procesal objeto de análisis, encuentra la Sala que el juez de instancia en audiencia de lectura de fa lo ordenó. "Se notificará la decisión al Dr. MONCAYO LEÓN tal como permite el art. 169 del Código de Procedimiento Penal".

No obstante, en certificación remitida a esta Corporación manifestó “ el abogado ni el procesado presentaron justificación por fuerza mayor o caso fortuito”, luego entonces fue contradictoria la motivación que lo condujo a ordenar la “notificación del artículo 169”., pues por tratarse de sentencia de primera instancia, dicha decisión debía proferirse en audiencia. Ahora, como precisó la Alta Corporación, al tenor del artículo 169 de la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta que las partes tuvieron conocimiento en estrados que la audiencia de lectura de fallo se realizaría el 29 de marzo de 2019, debieron presentarse a la diligencia JAVIER ALEJANDRO OS PINA SILVESTRE y el DR. MONCAYO LEÓN, si era su interés interponer recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, pues ya conocían el sentido de la decisión por virtud del allanamiento a cargos.

Y, en caso de presentarse fuerza mayor o caso fortuito, debieron presentar la respectiva excusa, pero ello tampoco ocurrió. De otro lado, no procedía la excepcional notificación mediante comunicación pues no se trataba "efe notificar el auto que admite el desistimiento de un recurso (CSJ SP8321-2016, rad. 48236, 22 de junio de 2016); el proveído que inadmite la demanda de casación (CSJ AP4253-2015, rad. 45734, 29 de julio de 2015); o la providencia que admite o inadmite la acción de revisión (Artículo 195 C. P. P.)".

Mucho menos resultó acertada la determinación del a-quo al ordenar la notificación del ar t ículo 169 de la Ley 906 de 2004 pues se trataba de providencia que debía proferirse en audiencia precisamente, por ser sentencia de primera instancia. En ese orden, si bien se presentó un error en el envío del oficio No. 445 del 29 de marzo de 2019, por cuanto se remitió a dirección que no era la actual del profesional del derecho, lo cierto es que como viene de analizarse, en el caso bajo estudio no se cumplían los presupuestos legales para que el funcionario judicial ordenara la notificación de que trata el artículo 169 del C. P. P. Así las cosas, la decisión de la Juez Veinte Penal del Circuito conllevó rompimiento del principio de legalidad e igualdad, en detrimento de aquellas partes que no han sido favorecidas con determinaciones judiciales que, sin justificación de cualquier naturaleza, “amplían el margen para la Interposición de los recursos”, esto, a través de la orden de notificación por fuera del estrado judicial.

Si la ley, taxativamente, ha dispuesto que el recurso de apelación contra sentencias cobijadas bajo el rito de la Ley 906 de 2004 debe interponerse en la respectiva audiencia, y la parte fue notificada en estrados y conocía el sentido del fallo, en este caso condenatorio, no tiene cabida ordenar notificación mediante comunicación escrita, ni tampoco notificación personal, porque ello entraña generar un procedimiento no previsto en la ley, que ni siquiera puede aceptarse bajo supuesto garantismo porque no lo es en la medida que la parte no cumplió con la carga de demostrar fuerza mayor o caso fortuito para su inasistencia a un acto al cual había sido debidamente notificado.

En ese orden, como quiera que no se advierte vulneración de los derechos de defensa y debido proceso, la Sala NO DECRETARÁ la nulidad del “auto interlocutorio que ordenó enviar el expediente para desatar el recurso de apelación”. 3.4. Con fundamento en lo anteriormente señalado, la Sala considera que tanto Javier Alejandro Ospina Silvestre como su defensor, fueron debidamente enterados sobre la realización de la audiencia de lectura de fallo programada para el 29 de marzo de 2019.

Por lo tanto, era su deber estar pendiente de la ejecución de esa diligencia y recurrir la sentencia. Sin embargo, no lo hicieron, dejando vencer los términos para impugnar la decisión que considera contraria a sus intereses. Nótese que, a pesar que el togado asegura que no fue posible asistir esa diligencia en virtud del atraso en el vuelo que tenía para llegar a la diligencia, lo cierto es que ni el trámite penal ni en el constitucional allegó prueba que demuestre tal aspecto, razón por la que para el Tribunal demandado no se logró demostrar estar en presencia de un caso fortuito o una fuerza mayor.

Por tal motivo, se advierte que si la parte actora se encuentra inconforme con la sentencia condenatoria emitida en su contra, debió exponer sus planteamientos al interior del proceso penal, esto es, a través del recurso de apelación y, eventualmente, del extraordinario de casación, de los cuales no hizo uso, desechando así los medios judiciales de impugnación a su alcance.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. Por las razones expuestas el amparo será negado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Carlos Andrés Moncayo León, quien actúa en nombre propio y en representación de Javier Alejandro Ospina Silvestre.

Segundo. Disponer que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 19 a 36 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Folios 37 a 47 – ibídem. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Corte Constitucional, Sentencia C-648 de 2001 � Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 1994. � Cfr. Folios 14 a 18 – cuaderno n.°1. � Mientras surtía el trámite de apelación del coprocesado Édgar José Velasco Perafán. � Cfr. Folios 19 a 36 – ibídem. � Fuerza mayor o caso fortuito. � Fuerza mayor o caso fortuito. � De considerarse, en todo caso, que el memorial de fecha 14 de noviembre de 2017 es excusa o justificación frente a la inasistencia a la audiencia de lectura de sentencia. � CSJ- Sentencia STP122-2016, radicación 47474.

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