Tutela de 1ª Instancia n.° 107739 José Javier Marín Rodríguez Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15948-2019 Radicación n.° 107739 Acta n.° 310 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por José Javier Marín Rodríguez, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 19 Penal Municipal con función de conocimiento, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Al presente trámite fueron vinculadas las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal [rad.1001600002320170616200].

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 19 de noviembre de 2018[footnoteRef:1], el Juzgado 19 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá condenó a José Javier Marín Rodríguez a 144 meses de prisión, como responsable del delito de hurto calificado agravado, determinación que fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, el 18 de enero de 2019[footnoteRef:2]. [1: Cfr. Folios 24 al 27 – cuaderno original. ] [2: Cfr. Folios 28 al 32 – Ibídem. ] Contra esa decisión no se interpuso recurso de casación. 1.2.

Inconforme con lo anterior, el actor promovió acción de tutela contra las referidas autoridades por el presunto desconocimiento de sus garantías fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en la medida que no le fue reconocida la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal, pese a efectuar la reparación integral previo a que se profiriera sentencia de segunda instancia. 2.

Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Abogado Asesor tras hacer un recuento procesal, solicitó se niegue el amparo deprecado en la medida que no se satisfacen los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la tutela pues, de una parte, no se agotó el recurso extraordinario de casación; de otra, transcurrieron más de 9 meses desde que se emitió la decisión de segunda instancia, lo que hace improcedente la demandan constitucional.

Adujo que no se reconoció la rebaja por indemnización, pues el Juzgado 19 Penal Municipal con función de conocimiento de esta ciudad emitió el fallo el 19 de noviembre de 2018 y solo hasta el 21 de ese mes y año, se realizó el pago de dicho emolumento, pese a que es requisito para que le sea concedido que sea previo a la providencia de primera instancia. 2.2.

Víctor Julio Barón Correa El encargado de la defensa técnica del accionante señaló las labores que efectuó a lo largo del proceso seguido en contra de aquel, e indicó que de manera alguna se le vulneró su garantía fundamental al debido proceso pues CONSIDERACIONES 1. El asunto planteado Corresponde a la Corte determinar las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del demandante, tras condenarlo a 144 meses de prisión, como responsable del delito de hurto calificado agravado, sin tener en cuenta la rebaja de la pena prevista por reparación integral.

Para resolver, previamente se verificará si se satisfacen los principios que rigen el ejercicio de la acción constitucional. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de las garantías fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:3]. [3: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 2.2. El actor se encuentra inconforme debido a que la la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 19 Penal Municipal con función de conocimiento, ambos de Bogotá, lo condenaron por el punible de hurto calificado y agravado. 2.3 Al respecto, advierte la Sala que aquél debió exponer sus reparos a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, desechando así el medio de defensa judicial a su alcance y perdiendo la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos previstos por el legislador ante la justicia ordinaria y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.4 De igual forma, a pesar de que no existe un término de caducidad establecido para acudir al amparo constitucional, lo cierto es que debe ser presentado oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido que, una vez amenazado o vulnerado el derecho, el ofendido lo exponga y manifieste al juez de tutela en forma inmediata o rápidamente.

Conforme a lo anterior, se observa que desde la fecha en que el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del Juzgado 19 Penal con Municipal con función de conocimiento de esta ciudad -18 de enero de 2019-, hasta cuando se presenta la demanda, ha transcurrido más de nueve meses, lo cual es contrario al principio de inmediatez. 3. Aunque lo anterior sería suficiente para negar el amparo, la Corte considera que contrario a lo sostenido por el actor, las determinaciones adoptadas por las autoridades demandadas se ajustan a los parámetros legales y constitucionales.

En efecto, como lo advirtió el Tribunal accionado en su respuesta, el 19 de noviembre de 2019 fue condenado José Javier Marín Rodríguez a 144 meses de prisión. A efectos de dosificar la pena y estudiar la procedencia de la rebaja por indemnización integral prevista en el artículo 269 del Código Penal, en la controvertida providencia del 18 de enero de 2019 se expuso. […] Encontrándose el proceso para emitir fallo de segunda instancia, el sentenciado JOSÉ JAVIER MARÍN RODRÍGUEZ, peticionó tener en cuenta el pago de perjuicios a favor de CRISTIAN MAURICIO AHUMADA BAQUERO, para lo cual adjuntó copia de consignación ante el Banco Agrario por valor de $100.000 pesos.

Sobre el particular habrá de señalar la Sala que la aplicación del artículo 269 del Código Penal, esto es, disminuir la pena fijada de la 1/2 a las 3/5 partes, exige que se cumplan los siguientes requisitos: (I) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (II) que indemnice los perjuicios causados, y (III) que ello se haga "antes de dictarse sentencia de primera o única instancia".

Sobre la última exigencia, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP16816-2014 del 10 de diciembre de 2014, radicado 43959 que: ( ) Ahora, lo que dice la norma es que el procesado indemnice antes de proferirse la sentencia, esto es, que lo trascendente, lo sustancial, lo de fondo, es que a la víctima se la repare en ese momento, con independencia de que ello le sea comunicado al juzgador en fecha posterior.

Es claro que si al juez no se lo entera con la debida antelación, mal puede cargarse en su contra el que no reconozca la rebaja, pero ello no obsta para que, verificado, no el momento de enteramiento a la justicia, sino que el acto de indemnización fue previo al proferimiento de la decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes necesarios.

En el presente evento no aparece acreditada esta exigencia porque del acta de lectura de fallo se entiende que este se profirió el 19 de noviembre de 2018, de donde surge que, para cumplir el lineamiento legal, el acusado ha debido realizar sus actos de indemnización antes de ese día, circunstancia que no acaeció porque de la consignación judicial se tiene que la misma se realizó el 21 de noviembre de 2018.

Finalmente, dígase que tampoco resulta viable la extinción por reparación integral ante el pago de perjuicios, como lo pregona el artículo 42 de la ley 600 de 2000, porque los acusados fueron condenados por el delito de hurto calificado, el cual se encuentra exceptuado según la misma normatividad. Como resulta evidente, es claro que el accionante pretende cuestionar el raciocinio jurídico de la jurisdicción penal y, con ello, protestar por el sentido de las sentencias adoptadas.

Entendiendo, como se debe, que la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad de la decisiones en las que resultó condenado.

Por las anteriores consideraciones se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por José Javier Marín Rodríguez. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9