Tutela de 2ª Instancia n.° 101458 Jorge Antonio Pérez Eslava Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15940-2018 Radicación n. 101458 (Aprobado Acta n. 395) Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Jorge Antonio Pérez Eslava frente a la decisión proferida el 25 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior, la Procuraduría 352 Judicial Penal II, la Fiscalía 37 Seccional, el Juzgado 12 Civil del Circuito, la Dirección Seccional de Fiscalías, todos de esa ciudad, la Procuraduría Provincial del Atlántico y la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, de petición, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] Del recuento fáctico realizado por el accionante, se evidencia que su pretensión está dirigida esencialmente a exponer la presunta vulneración derivada de las decisiones tomadas en torno a una denuncia penal presentada ante la Fiscalía 59 Seccional de Administración Pública, entidad que decidió remitir por competencia la actuación a la Fiscalía 37 Seccional, dado el fuero legal que cobija a los investigados, proponiéndose, asi mismo, conflicto de competencia dentro de la misma orden en caso de desacuerdo con lo contenido en ella.
Surtido lo anterior, fue asignada la actuación a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal, entidad que decidió inadmitir y archivar la denuncia en comento, mediante decisión de fecha 07 de marzo de 2018, la cual fue debidamente notificada a la Procuraduría Judicial 352 y al ciudadano Jorge Antonio Pérez Eslava, quien en fecha 03 de abril de 2018, presentó "reposición, queja, denuncia y apelación" contra la citada decisión, siendo decidida dicha petición mediante orden proferida el día 04 de abril de 2018, en la cual se determinó mantener la orden de archivo emitida.
Esencialmente, por las mencionadas razones, el accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas dentro de la presente acción. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo al considerar que el accionante tiene la oportunidad de solicitar el desarchivo de la indagación en la que ostenta la calidad de víctima, ante los Jueces Penales Municipales con funciones de control de garantías, lo cual es contrario al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.
LA IMPUGNACIÓN En farragoso escrito, Jorge Antonio Pérez Eslava reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso, de petición, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro de la indagación en la que ostenta la calidad de denunciante.
Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.
En el presente asunto, se observa que Jorge Antonio Pérez Eslava se encuentra inconforme con la determinación mediante la cual la Fiscalía 7 Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla archivó la indagación identificada con el n.° 080016001257201707060. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: […] Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.
La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154-2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».
Dijo en esa ocasión: […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. [Subrayas y negrillas fuera del texto]. Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.
Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, resulta claro que el actor cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la referida investigación, como quiera que no ha concurrido ante el Fiscal del caso, ni ante el juez con función de control de garantías, quienes son los encargados de tomar la determinación que en derecho corresponda.
Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. En ese orden de ideas, el peticionario tiene la posibilidad de acudir ante dichas autoridades judiciales y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
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