Tutela de 2ª Instancia 106309 Hernando Enrique Sánchez Rodríguez y otro Tutela de 2ª Instancia n.° 103358 Armando Enrique Cárdenas Ruiz Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15928-2019 Radicación n. ° 106309 Acta 304 Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Hernando Enrique y Luis Alfonso Sánchez Rodríguez, frente a la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual declaró improcedente la tutela interpuesta en contra de las Fiscalías 45 y 221 Seccionales, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES 1.1 Los hechos y fundamentos de la acción fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] En la demanda, los promotores manifestaron que el 31 de octubre de 2017, denunciaron penalmente a Franklin Aponte y Eulises Arciniegas, representante legal y secuestre de la compañía Clave 2000, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de hurto calificado y agravado, falsedad material en documento público y fraude procesal, por haber realizado el secuestro del vehículo de placas WDG397, sin que existiese alguna obligación económica pendiente de ser saldada por los accionantes o que mediara orden de autoridad judicial, específica si todas las delegadas son seccionales, empero, no se les ha recibido ampliación de la denuncia por constantes reasignaciones de las diligencias.

Manifestaron que han transcurrido «veinte meses sin notificación», sin impulso del proceso [nº. 1100160005201742635]. La transgresión a sus derechos fundamentales acaece, según la parte actor, debido a que su profesión consiste en ser recicladores y que el rodante que se les adjudicó a cambio de ser entregado tres caballos que utilizaban para el ejercicio de su actividad económica.

Ahora bien, el 22 de febrero de 2019, radicaron una solicitud ante la Fiscalía Cuarenta y Cinco Seccional de Bogotá que, hasta la presentación de la demanda, aún no ha sido resuelta. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo deprecado, en tanto que la fiscalía demandada atendió la solicitud presentada por los accionantes, informándoles que el proceso n.º 201742635 fue archivado el 1º de febrero de 2019.

Adujo que en caso tal de que los peticionarios no se encontraran de acuerdo con dicha determinación, pueden acudir ante el representante de la Fiscalía General de la Nación o ante el juez de control de garantías, y solicitar la continuación de la actuación. LA IMPUGNACIÓN Los peticionarios insistieron en que la decisión de archivar la investigación por parte del ente acusador transgrede sus prerrogativas fundamentales, particularmente porque existen múltiples circunstancias que dan cuenta del proceder ilícito de los denunciados.

CONSIDERACIONES 1. Conforme a los argumentos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron el derecho al debido proceso de los actores, dentro de la indagación en la que ostentan la calidad de denunciantes [radicado 1100160005201742635]. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los garantías fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 2.1. En el presente asunto, se observa que Hernando Enrique y Luis Alfonso Sánchez Rodríguez se encuentran inconformes con la determinación mediante la Fiscal archivó la indagación identificada con el n.° 1100160005201742635.

El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: […] Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154-2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».

Dijo en esa ocasión: […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. [Subrayas y negrillas fuera del texto]. Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, la parte ofendida está habilitada para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, los actores cuentan con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, como lo expusiera el A quo, no es posible desarchivar la referida investigación, como quiera que no han acudido ante el Fiscal del caso, ni ante el juez con función de control de garantías, quienes son los encargados de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría a la jurisdicción ordinaria, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario del amparo. En ese orden de ideas, los peticionarios tienen la posibilidad de concurrir ante dichas autoridades judiciales y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite constitucional.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Nubia Yolanda Nova García Tutela de 2ª Instancia 106309 Hernando Enrique Sánchez Rodríguez y otro. Secretaria 8 2