Radicación No. 11001020400020250005200 Tutela de primera instancia No. 142522 DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP1592-2025 Radicación n.° 142522 Aprobado según acta n°. 18 Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veinticinco (2025). I. ASUNTO 1. La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela instaurada por el ciudadano DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, mediante apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al “debido proceso, libertad y acceso a la administración de justicia”, al interior del proceso penal identificado con el CUI No. 11001600010120170042300; esto, con ocasión de la supuesta falta de motivación de la orden de captura librada por esa autoridad al proferir sentencia condenatoria frente al hoy accionante.

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo, el ciudadano Jesús Alberto Perdomo Motta, así como las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal No. 11001600010120170042300. II.

HECHOS 2. De acuerdo con lo afirmado en el escrito de tutela e informes allegados, se tiene que: 2.1. Ante el Juzgado 1° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Florencia (Caquetá), fueron imputados[footnoteRef:1] DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ -hoy accionante- y Jesús Alberto Perdomo Motta, en calidad de Fiscales 3 Seccional y 19 Local, de Florencia (Caquetá) -respectivamente-, por los presuntos delitos de prevaricato por acción agravado, y el último de ellos, además, por abuso de función pública.

Dichos cargos no fueron aceptados y la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. [1: Dentro del proceso penal No. 11001600010120170042300.] 2.2. Radicado el escrito de acusación, el conocimiento del asunto correspondió en primera instancia a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia; autoridad que, agotado el juicio, en sesión del 10 de diciembre de 2024, anunció sentido de fallo condenatorio en relación con DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, por el delito de prevaricato por acción agravado, sin embargo, no libró orden de captura tras advertir que, para ese momento, no era necesaria su inmediata encarcelación. 2.3.

Mediante sentencia aprobada y leída en audiencia del 16 de diciembre de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia condenó a DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, a las penas principales de 84 meses de prisión 1 día, multa de 149.996 S.M.L.M.V., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 108 meses 1 día, como autor responsable del delito de prevaricato por acción agravado. 2.4.

Se le impuso la pena accesoria de pérdida del cargo desempeñado (Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Florencia), y la inhabilitación para ejercer cargos públicos de la misma naturaleza por 1 año 2 meses 25 días. 2.5. Adicionalmente, le negó los mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la pena privativa de la libertad y prisión domiciliaria por expresa prohibición legal del artículo 68A.

En consecuencia, libró orden de captura inmediata contra el hoy accionante. 2.6. Por otra parte, se absolvió a JESÚS ALBERTO PERDOMO MOTTA de los delitos endilgados. 2.7. Frente a la anterior determinación, el defensor del hoy demandante, el delegado de la Fiscalía y el apoderado de víctimas, interpusieron recurso de apelación, que fue concedido a través de auto del 27 de enero de 2025 ante esta Corporación. 3.

De manera paralela, DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, mediante apoderado, instauró el presente mecanismo de amparo, en el cual asegura se desconocieron sus garantías fundamentales al interior de la actuación, por las siguientes razones: 3.1. Se entregó “de manera libre, consiente y voluntaria” ante las autoridades competentes para el cumplimiento de la orden judicial, y en la actualidad se halla privado de la libertad en las instalaciones de la “seccional de investigación criminal de Caquetá”. 3.2.

Se configuró un defecto procedimental absoluto dado que, en la sentencia, el Tribunal no motivó sobre la necesidad de la emisión de la orden de captura de conformidad con los postulados dispuestos por la Corte Constitucional en la SU220-2024. 3.3. La sentencia es contradictoria, toda vez que, durante la realización de la audiencia de anuncio del sentido del fallo no advirtió la necesidad de aprehender a MOSQUERA RODRÍGUEZ quien se encontraba en libertad, compareció a cada una de las diligencias y carecía de antecedentes penales; luego, en la sentencia “no fue consonante, coherente y armónico puesto que cambió y modificó diametralmente el sentido de la decisión frente al punto relativo con la privación de la libertad”. 4.

Bajo el anterior contexto, como pretensión principal, el accionante solicita el amparo de sus garantías fundamentales, y, en consecuencia, se deje sin efectos la orden de captura dispuesta en su contra en el numeral tercero de la sentencia del 16 de diciembre de 2024, que dispone: “No conceder DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, los mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la pena privativa de la libertad y prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal.

Por lo tanto, deberá descontar la prisión impuesta en establecimiento penitenciario y carcelario, para lo cual deberá librarse la orden de captura, a fin de asegurar el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, misma que no se encuentra supeditada a la firmeza de la sentencia”. Provisionalmente pidió que mientras se resuelve la acción de tutela, se suspendan los efectos de la aludida orden de captura.

III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 5. Al verificar los documentos que conforman el expediente de tutela, se evidenció que, el abogado del actor no aportó poder especial que lo habilitara para promover el presente mecanismo constitucional, en consecuencia, en auto del 21 de enero de 2025, esta Sala lo requirió para el efecto. 5.1.

La parte interesada allegó lo propio mediante correo electrónico del pasado 22 de enero. Dicha documentación, ingresó al despacho junto con el informe secretarial del 23 siguiente. 5.2. Subsanado dicho impase, a través de auto del 27 de enero de 2025, la Sala avocó el conocimiento de las diligencias, dispuso correr traslado de la demanda al accionado y demás sujetos vinculados.

En el mismo proveído se negó la medida provisional deprecada. 6. La Secretaría de esta Sala especializada informó que el 27 de enero del año que avanza recibió el proceso penal seguido en contra DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, procedente del Tribunal Superior de Florencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria.

En consecuencia, el 28 de enero de 2025, realizó el reparto de dicho asunto a través de la plataforma ESAV, que correspondió al despacho del Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán, bajo el radicado interno No. 68243. 7. Por su parte, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia remitió link contentivo del referido proceso. 8.

Una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia tras realizar un recuento de la actuación procesal surtida en el proceso censurado, rindió las siguientes explicaciones: 8.1. No se cumple con los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por cuanto el proceso penal atacado se encuentra en curso, de modo que, desconoce el presupuesto de subsidiariedad. 8.2.

La decisión en la que, entre otras determinaciones se libró orden de captura en contra del sentenciado no es arbitraria, por el contrario, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia pues: -. Según lo previsto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, si al momento de anunciarse el sentido del fallo, el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el Juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. No obstante, si lo considera necesario, podrá “ decretar la detención y librar de manera inmediata la orden de encarcelamiento.” -.

En audiencia celebrada el 10 de diciembre de 2024, luego de motivar el sentido del fallo de carácter condenatorio en contra de DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ y con fundamento en la sentencia C-342 de 2017, que declaró la exequibilidad del artículo 450 del CPP, el A quo precisó que: (…) DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, ha gozado de libertad durante el desarrollo de la actuación, donde, según se desprende del expediente, se ha presentado a cada una de las diligencias judiciales programadas, desde la formulación de imputación hasta la audiencia de juicio oral, de donde se extrae que ha atendido los llamados de la administración de justicia mostrando su sometimiento a la misma, aspecto que, aunado a la inexistencia de antecedentes penales en su contra, permiten concluir que no es necesaria su inmediata privación de la libertad, siendo prudente el análisis de (sic) esta aspecto para el momento de la sentencia. Luego, en la sentencia emitida el 16 de diciembre de 2024, de manera clara, se advirtió que, aun cuando esa Sala, había advertido que se abstendría de disponer la privación de la libertad del sentenciado al momento de proferir el sentido del fallo, se veía en la necesidad de modificar ese aspecto en razón a que: “El artículo 450 de la Ley 906 de 2004, señala que “si al momento de enunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia”.

Y el inciso 2° de la misma norma dispone “Si la detención es necesaria de conformidad con las normas de este código el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento”. Frente al contenido y alcance de dicha norma, la Corte Suprema de Justicia ha clarificado, si el procesado es condenado a pena privativa de la libertad y se determina que no hay lugar a la concesión de subrogados o penas sustitutivas, “Resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo”, enfatizando que “Los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.

Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem” Ahora bien, encontrándonos en sede de sentencia, y comoquiera que al acusado DIEGO FRANCISCO MOSQUERA, se le han negado los subrogados o penas sustitutivas, por no tener derecho a los mismos; escuchada la sustentación del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, sin que la defensa ni los intervinientes, realizaran pedimento alguno a favor de la libertad del acusado declarado culpable.

Lo procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 450 ibd. y la línea jurisprudencial vista en precedencia, es disponer la orden de captura, ante la necesidad de que se cumpla la sanción impuesta, misma que no está supeditada a la firmeza de la sentencia” -. Al no proceder los subrogados o penas sustitutivas, nada impide la aplicación de la regla general señalada en el artículo 450 de C.P.P., en cuanto a la ejecución de la sentencia condenatoria y las órdenes impartidas en ella.

IV. CONSIDERACIONES 9. De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia. 10.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11.

En atención a la pretensión formulada por DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, esto es, que se deje sin efectos la orden de captura dispuesta en el numeral tercero de la sentencia condenatoria de primera instancia emitida por el Tribunal Superior de Florencia el 16 de diciembre de 2024, en el marco de proceso penal que se sigue en su contra por el delito de prevaricato por acción agravado, es necesario acotar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales; y su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para el demandante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 11.1.

Los primeros se concretan a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos lesionados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela[footnoteRef:2]. [2: CC C-590/05;

T-780/06; T-332/12 -entre otras.] 11.2. Mientras que los específicos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05).

Caso concreto. 12. Respecto al estudio de los requisitos generales, se destaca lo siguiente: i) el presente asunto es de relevancia constitucional, en la medida que involucra derechos superiores como el acceso a la administración de justicia y el debido proceso; ii) se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, toda vez que el interesado acudió a esta vía excepcional dentro de un término razonable pues la sentencia censurada data del 16 de diciembre de 2024; iv) identificó plenamente el hecho que generó la presunta vulneración; y v) no se dirige contra un fallo de tutela. 13.

Sin embargo, no se cumple con el requisito de la subsidiariedad conforme se expone. 13.1. En relación con la subsidiariedad, es preciso recordar que la jurisprudencia[footnoteRef:3] ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, este requisito no se entiende satisfecho cuando: (i) existe un proceso judicial en curso;

(ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado; y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles. [3: CSJ; STP17566-2024, STP17543-2024;

STP17794-2024.] 13.2. Sobre lo anterior, es de resaltar que la Corte Constitucional ha indicado que el carácter subsidiario de la acción de tutela busca «reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos». 13.3. Por ello, es obligatorio acudir, en primer lugar, a los recursos jurisdiccionales con los que se cuente para conjurar la situación que se estime lesiva de derechos, pues de lo contrario, el juez constitucional sustituiría a los naturales de sus funciones correspondientes. 13.4.

Para el caso que nos ocupa, advierte esta Sala que la actuación penal que se adelanta contra DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ por el delito de prevaricato por acción agravado se encuentra en curso, pues acorde con la información acopiada en el trámite de tutela, el 27 de enero del año que avanza la Secretaría de esta Sala, recibió el aludido proceso, procedente del Tribunal Superior de Florencia, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del implicado, la fiscalía y el representante de víctimas, frente a la sentencia del 16 de diciembre de 2024.

El 28 de enero de 2025, la Secretaría realizó el reparto de dicho asunto a través de la plataforma ESAV, y correspondió al despacho del Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán, bajo el radicado interno No. 68243. 13.5. De tal suerte que, al encontrarse en trámite la actuación penal, el interesado aún cuenta con diversos mecanismos de defensa al interior de esta, en caso de estimar que no están dados los presupuestos para hacer efectiva la orden de captura librada en cumplimiento del fallo condenatorio. 13.6.

Por tanto, la intervención del juez constitucional está vedada, en tanto, como se sabe, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía al debido proceso. 13.7.

Asumir una posición como la pretendida por la demandante implicaría desconocer las decisiones que en ejercicio de sus funciones emiten las autoridades competentes en el trámite de los procesos todavía en curso, adelantados conforme a la normativa aplicable en cada caso. 13.8. Sobre este particular, y en relación con la temática que aquí nos ocupa, en la providencia CSJ AP3329-2020, reiterada entre otros autos en el CSJ AP853-2021 y CSJ AP2548-2021, la Sala de Casación Penal indicó lo siguiente: «(…) Por tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el fallo, la cual se ordena al anunciar su sentido, la impugnación debe manifestarse a través del recurso de apelación En este sentido, teniendo en cuenta que si la sentencia del proceso acusatorio es un acto complejo que se integra por el anuncio del sentido del fallo y la sentencia, de admitir la posibilidad de controvertir la ejecución de la pena anticipadamente, se desconocería la estructura conceptual del proceso y de la sentencia, al permitir que la captura proferida para cumplir la pena impuesta se trate como un acto cautelar, autónomo e independiente, permitiendo la revisión fraccionada de la sentencia y desintegrándola a través de medios distintos al recurso de apelación, que es el medio idóneo para controvertir las supuestas ilegalidades de la sentencia». 13.9.

Por tanto, la definición sobre la libertad de los procesados en el anuncio del sentido del fallo o al momento de proferir la sentencia escrita, igualmente hace parte de la unidad temática inescindible del fallo y, en consecuencia, si se identifican falencias, es imperativo que se aborden y corrijan en sede de segunda instancia. 14. Ahora bien, aun cuando se superará tal falencia, la censura planteada por el libelista no tiene vocación de prosperidad, dado que el artículo 450 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:4] establece que, si al momento de anunciar el sentido del fallo, el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el Juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. [4: “Artículo 450.

Acusado no privado de su libertad. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. // Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.”.] 14.1.

No obstante, el inciso segundo de esa norma también determina que, si lo considera necesario, el Juez decretará la detención y librará de manera inmediata la orden de encarcelamiento. 14.2. La anterior normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-342 de 2017; pronunciamiento de constitucionalidad -con efectos erga omnes - en el cual se advirtió que la orden de encarcelamiento establecida por el artículo precitado respeta las garantías que la Constitución ha dispuesto en favor del derecho al debido proceso y no viola el principio de presunción de inocencia [footnoteRef:5]. [5: Sentencia C-342 de 2017.] 14.3.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ AP 30 de enero de 2008, Rad. 28918, expuso lo siguiente: Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.

Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad (…) 14.4.

Sobre este punto, y dado que fue invocado por el demandante, valga traer a colación el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno al estándar de motivación de la orden de captura con ocasión del anuncio del sentido del fallo o la emisión de la sentencia escrita; al respecto: (i) No es necesario que el juez penal motive en el anuncio del sentido del fallo o en la sentencia escrita las razones por las cuales permitirá que el procesado permanezca en libertad mientras la sentencia cobra ejecutoria.

(ii) No obstante, de conformidad con lo previsto el segundo inciso del artículo 450 del CPP, pueden ocurrir circunstancias específicas que lleven al juez a determinar la necesidad de ordenar la privación inmediata de la libertad del acusado desde la sentencia de primera instancia o incluso desde el anuncio del sentido del fallo, con el fin de hacer cumplir la condena a pesar de que no se encuentre en firme.

Sin embargo, el juez penal tendrá la posibilidad de postergar la decisión relativa a la captura para el momento de proferir la sentencia y esta facultad no supone una violación al principio de congruencia. (iii) Dado que las medidas privativas de la libertad son excepcionales y de interpretación restrictiva, en los eventos en los que el juez penal decida que es necesario ordenar la captura inmediata del acusado declarado culpable, bien sea con el anuncio del sentido del fallo o en la sentencia escrita, tiene el deber de motivar esta determinación. En su motivación, el juez deberá analizar no sólo la procedencia o no de subrogados penales, sino también otras circunstancias específicas del caso concreto, como el arraigo social del procesado, su comportamiento durante el proceso, el quantum punitivo al que se expone, entre otros aspectos.

Estos lineamientos no son taxativos, y en esa medida los jueces penales no deben restringir la evaluación de necesidad a tales criterios, sino también valorar otras circunstancias específicas del caso concreto que sean relevantes para establecer si resulta o no imperativo ordenar la privación inmediata de la libertad. 177. Por último, no está de más precisar que las anteriores reglas aplican únicamente para los eventos en los que, al momento del sentido del fallo o de la sentencia, el acusado no se encuentra privado de su libertad en virtud de una medida de aseguramiento. 15.

Al respecto, se observa que el motivo del reclamo constitucional radica i) en la supuesta contradicción de la sentencia, toda vez que, durante la realización de la audiencia de anuncio del sentido del fallo el Tribunal no advirtió la necesidad de dictar orden de captura al tener en cuenta que el implicado -quien se encontraba en libertad- compareció a cada una de las diligencias y carecía de antecedentes penales; pero la sentencia “no fue consonante, coherente y armónico puesto que cambió y modificó diametralmente el sentido de la decisión frente al punto relativo con la privación de la libertad”.

Y ii) el desconocimiento de los postulados decantados por la Corte Constitucional en la SU220 de 2024, respecto del estándar de motivación de la orden de captura. 16. En efecto, en el análisis del asunto se pudo corroborar que el Tribunal Superior de Florencia en la audiencia de anuncio del sentido del fallo, se abstuvo de ordenar la encarcelación aduciendo que: “Finalmente, como lo ha expresado esta Sala, acorde con lo dispuesto por el artículo 450 de la codificación procesal de 2004, atendiendo a que el sentido de fallo para DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ es de carácter condenatorio por el delito de prevaricato por acción agravado, se impone determinar si es necesaria su privación inmediata de la libertad o, en su lugar, diferir tal determinación hasta la emisión de la sentencia. Para tal efecto, es preciso destacar, que la Corte Constitucional, en Sentencia C-342 de 2017 al declarar la exequibilidad del citado artículo 450, subrayó la facultad del juez para disponer que los acusados continúen en libertad de hallarse en esa condición, a menos que se estime necesaria su privación inmediata conforme a lo señalado en los artículos 54 y 63 del Código Penal, que aluden a las reglas para la determinación de la punibilidad y los subrogados penales.

Así, en el presente asunto, se advierte que el procesado DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ, ha gozado de libertad durante el desarrollo de la actuación, donde, según se desprende del expediente, se ha presentado a cada una de las diligencias judiciales programadas, desde la formulación de imputación hasta la audiencia de juicio oral, de donde se extrae que ha atendido los llamados de la administración de justicia mostrando su sometimiento a la misma, aspecto que, aunado a la inexistencia de antecedentes penales en su contra, permiten concluir que no es necesaria su inmediata privación de la libertad, siendo prudente el análisis de esta aspecto para el momento de la sentencia. 17.

No obstante, en la sentencia del 16 de diciembre de 2024, luego de establecer que la conducta punible había existido y que DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ era responsable, dosificó la pena: Se impondrá, al acusado, la pena principal de 84 meses de prisión 1 día, multa en el equivalente de 149.996 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 108 meses, 1 día, acordes con la vulneración al bien jurídico tutelado.

Igualmente y comoquiera que la conducta realizada por el acusado tiene relación directa con el cargo desempeñado y la misma se materializó en ejercicio de sus funciones, tal circunstancia, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 43 numeral 2, 45 y 52 del Código Penal, conllevan adicionalmente la imposición de la pena accesoria de la pérdida del cargo público, como Fiscal 3 Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Florencia. 18.

Tras lo cual, de manera consonante con el anuncio del sentido del fallo, el Tribunal explicó la improcedencia de la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria, “toda vez que, conforme a lo preceptuado en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, vigente para la época en que ocurrieron los hechos (junio de 2017); estos beneficios se encuentran expresamente prohibidos para algunas conductas, entre ellas, los delitos dolosos contra la administración pública, bien jurídico vulnerado con el delito de prevaricato por acción agravado, por el cual se condena al acusado, prohibición que se mantiene en la reforma introducida con el artículo 4° de la Ley 1773 de 2016”. 19.

De ahí que, en punto a la expedición de orden de captura concluyó: “El artículo 450 de la Ley 906 de 2004, señala que “si al momento de enunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia”. Y el inciso 2° de la misma norma dispone “Si la detención es necesaria de conformidad con las normas de este código el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento”.

Frente al contenido y alcance de dicha norma, la Corte Suprema de Justicia ha clarificado, si el procesado es condenado a pena privativa de la libertad y se determina que no hay lugar a la concesión de subrogados o penas sustitutivas, “Resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo”, enfatizando que “Los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta.

Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem”, y: “Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué les resulta innecesaria la orden de detención inmediata.

Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad. En todo caso cada situación, deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una medida de detención preventiva”.

Criterio jurisprudencial, acogido por la Sala al enunciar el sentido del fallo, sin que para tal momento procesal se considerara necesario disponer la privación inmediata de la libertad, ante la comparecencia del acusado declarado culpable, y la ausencia de antecedentes penales; circunstancias que permitían diferir el análisis de dicho aspecto a la emisión de la sentencia. Ahora bien, encontrándonos en sede de sentencia, y comoquiera que al acusado DIEGO FRANCISCO MOSQUERA, se le han negado los subrogados o penas sustitutivas, por no tener derecho a los mismos; escuchada la sustentación del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, sin que la defensa ni los intervinientes, realizaran pedimento alguno a favor de la libertad del acusado declarado culpable.

Lo procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 450 ibd. y la línea jurisprudencial vista en precedencia, es disponer la orden de captura, ante la necesidad de que se cumpla la sanción impuesta, misma que no está supeditada a la firmeza de la sentencia”. 20. Dicho lo anterior, no es discutible la facultad que reviste al juez para ordenar la privación de la libertad del procesado en la sentencia condenatoria, así esta no se encuentre ejecutoriada. 21.

Así pues, es dable concluir que la orden de captura que se cuestiona en la demanda de tutela no obedece al capricho de la autoridad accionada sino a la aplicación de la ley y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal en torno al adecuado entendimiento del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, comoquiera que, en contra del accionante se emitió sentencia condenatoria, en ella se le impuso una sanción privativa de la libertad y la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria resultaban improcedentes. 22.

Lo expuesto, se reitera, descarta la vulneración de los derechos fundamentales del gestor del amparo y un perjuicio irremediable en sus prerrogativas constitucionales, en tanto la orden de captura con efecto inmediato dispuesta en la sentencia condenatoria se sustenta en las razones explicadas. 23. Con todo, debe precisar la Sala que, si el Tribunal accionado se equivocó o no en las consideraciones (supuesta falta de congruencia entre el sentido del fallo y la sentencia) que hizo en la sentencia condenatoria para, disponer la privación inmediata del accionante, es un tema que deberá estudiarse por los jueces naturales de la causa en la oportunidad legalmente establecida, y no en la tutela.

De lo contrario, se estaría emitiendo un juicio preliminar sobre aspectos que deben alegarse y definirse dentro del proceso que se halla en curso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.

RESUELVE

1. Declarar improcedente la solicitud de amparo invocada por DIEGO FRANCISCO MOSQUERA RODRÍGUEZ. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada la presente decisión. Notifíquese y cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2