CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 76746 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP15916-2014 Radicación No. 76746 Acta No. 398 Bogotá, D. C., noviembre veinte (20) de dos mil catorce (2014). 1.
VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO, frente a la sentencia proferida el 28 de enero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual resolvió negar la acción de tutela instaurada contra el Comandante del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO ostenta el Grado de Sargento Primero del Ejército Nacional y actualmente se desempeña como Suboficial de Operaciones en el Grupo de Caballería Montado No. 16 “Guías de Casanare”. 2. El ciudadano referenciado, por intermedio de una profesional del derecho acudió al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales, alegando que a pesar de cumplir con los requisitos previstos en la Directiva No. 0112 de mayo de 2013 dictada por la Dirección de Personal del Ejército Nacional y contar con concepto de idoneidad profesional favorable, “no fue incluido en el curso de ascenso a Sargento Mayor”. 3.
Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara al Comandante del Ejército Nacional lo incluyera en el listado de los seleccionados para adelantar el curso de ascenso referenciado, máxime cuando para tal efecto no se tuvo en cuenta “el orden jerárquico y antigüedad como lo establece el Decreto 1790 de 2000”, en sus artículos 50 y 51.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente avocó conocimiento y comunicó lo pertinente a la autoridad accionada, y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por la apoderada de JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO. 2. El Coronel Jaime Humberto Correa Valencia, Subdirector de Personal del Ejército Nacional, luego de hacer referencia a las previsiones establecidas en el Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, que regulan el tema de ascensos de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, precisó que conforme a la Directiva Transitoria No. 0112 de mayo de 2013, el Comando de Fuerza conformó un Comité de Estudio y Evaluación para tal efecto.
Autoridad que debía tener en cuenta para la selección de los suboficiales los siguientes ítems: situación jurídica; sanidad; folios de vida (desempeño profesional, aspectos positivos y negativos, cargos desempeñados, capacitación, preparación profesional y el nivel de dificultad de las unidades); extracto de hoja de vida, investigaciones disciplinarias y administrativas.
Precisó que en el caso de JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO al revisar la hoja de vida y especialmente el criterio relacionado con el desempeño del cargo, se encontraron las siguientes anotaciones: “-Concepto negativo: 30-09-04 (SS) por colocar más elementos (cerveza) a vender en el casino sin reflejarla en la planilla, estando de administrador en el casino. -Concepto negativo: 20-10-04 (SS) por no tener la debida documentación en el régimen interno de la dependencia como las de la comisión de intendencia, pieza mortero, punto 50 y el debido plan de reacción. -Anotación negativa: 08-12-09 (SV) por no llevar la debida documentación del régimen interno del BACOT No. 33, traumatizando las labores administrativas de esta unidad Táctica”.
( Se anexaron copia de anotaciones). Por tanto, de acuerdo a los lineamientos establecidos en la circular emitida por la Dirección de Personal del Ejército, el comité de evaluación, previo estudio y reunión, recomendó que el Sargento Primero JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO no podía ser seleccionado para adelantar el curso de exámenes de competencia al cargo de Sargento Mayor, porque su desempeño del cargo estaba cuestionado por las anotaciones referenciadas, las cuales habían sido debidamente firmadas y diligenciadas de acuerdo al Decreto 1799 de 2000.
Precisó que el no llamamiento a curso del demandante no era solo objetivo y razonado, sino que estaba sustentado en normas como el Decreto de la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fueras Militares y el resultado de un comité de estudio creado para tal fin. Amén de que la valoración de cada aspirante es individual, y por lo tanto, no se podía predicar que todos los aspirantes se encontraban en situación de igualdad para ascenso.
Finalmente, señaló que la acción de tutela resultaba improcedente cuando existan otros medios de defensa judicial, y en este caso, el actor podía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se revise la legalidad del acto administrativo que dice vulnera sus derechos fundamentales, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, resolvió negar el amparo solicitado al considerar que como lo que se discutía era “una decisión netamente administrativa ”, lo apropiado y legal era que el actor interpusiera las acciones pertinentes ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, o si lo consideraba pertinente poner en conocimiento de la entidad demandada sus pretensiones y los motivos de sus disenso, y posteriormente hacer uso de todos los recursos o medios que ha dispuesto el ordenamiento jurídico para garantizar el derecho a la defensa y contradicción. 5.
IMPUGNACIÓN: 1. Notificada del fallo del Tribunal a quo, la apoderada de JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO lo recurrió y solicitó su revocatoria, agregando a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela que la razón por la cual su poderdante no fue llamado a curso de ascenso a Sargento Mayor no era lógica ni ajustada a derecho, porque si las anotaciones negativas fueron el motivo de ello, éste no hubiera ascendido a Sargento Primero. De otra parte, precisó que no era posible recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la Dirección de Personal de Ejército, solo sacó una lista de escogidos para curso a Sargento Mayor y solo fueron notificados los que aparecían en ella, pero en ningún momento esa decisión fue plasmada en acto administrativo y publicado en la página web del Ejército Nacional. 2.
Concedido el recurso, sin razón alguna el expediente fue enviado a la Corte Constitucional, que el 11 de junio del año en curso no lo seleccionó para revisión, por tanto, fue devuelto al lugar de origen el 15 de agosto siguiente. No obstante, al advertir la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla que no se le había resuelto la impugnación, el 23 de octubre del año que transcurre lo remitió a esta Corporación para los fines legales pertinentes.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que la apoderada de JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo reconoce en el escrito de tutela, se encuentra vinculado al Ejército Nacional en el Grado de Sargento Primero, situación que hace inferir que percibe un salario y que sin lugar a dudas garantiza los medios necesarios para su subsistencia y la de su núcleo familiar. 6.
A lo ya expuesto, se suma que el demandante tampoco demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que el Comandante del Ejército Nacional se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la entidad demandada, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 7.
De otra parte, advierte la Sala que quien presuntamente se ve afectado en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque con los argumentos que quiere valer la apoderada de JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO ante el juez de tutela, puede acudir al Comandante del Ejército Nacional para que lo incluya en el curso de ascenso a Sargento Mayor. 8.
Además, en caso que las decisiones que allí se tomen le resulten desfavorables, si a bien lo tiene, puede solicitar las aclaraciones, interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.
“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 9. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que el demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir ante el Comandante del Ejército Nacional, y, por ende, desplazar a la autoridad previamente establecida por el ordenamiento jurídico para atender sus pretensiones, situación que no puede ser respaldada en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 11.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Circunstancia esta última que no se evidencia en el presente evento y la apoderada de JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO tampoco demostró, máxime cuando acreditado está que ostenta el Grado de Sargento Primero del Ejército Nacional y actualmente se desempeña como Suboficial de Operaciones en el Grupo de Caballería Montado No. 16 “Guías de Casanare”. 12.
En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la parte actora, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR ella sentencia impugnada por la apoderada de JULIÁN ALBERTO LÓPEZ FORERO. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 14