República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 82775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP15904-2015 Radicación n° 82775 Acta No. 418. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionada DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2015, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales concedió la tutela interpuesta por M. F. G. G., como agente oficiosa de su hijo F. A. S. G., en procura de sus derechos a la salud, integridad personal, vida digna y seguridad social, vulnerados por esa institución.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: La señora M. F. G. G., refirió en el escrito de tutela que su hijo cuenta con 2 años de edad, vinculado en el régimen en salud ante la Dirección de Sanidad de Ejercito Nacional, encargada de prestarle los servicios de salud.
Que en la actualidad el menor padece de la afección denominada “Hipoacusia Neurosensorial Bilateral- Retardo del desarrollo”, por lo que se encuentra catalogado en estado de discapacidad. Dijo además que a raíz de sus diagnósticos debe asistir con su hijo a múltiples terapias de “fonoaudiología, ocupacional, física, psicológica, de deglución y de rehabilitación verbal” en la semana generándose una carga económica para su familia, puesto que su hogar es sostenido por los ingresos que ostenta su esposo Ernesto Sequeira como servidor del Ejercito Nacional, por lo que solicita la protección de sus derechos fundamentales ordenándole a la entidad accionada el suministro de viáticos para su hijo y un acompañante, con el fin de trasladarse desde su residencia hasta el lugar requerido para sus diferentes terapias.
II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales de su hijo y, en consecuencia, se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, conceda los viáticos al menor y un acompañante, para el traslado desde su residencia hasta los lugares donde se realizan las terapias que requiera, para el tratamiento por las patologías que padece.
III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Director del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Infantería No. 22 “BATALLA DE AYACUCHO”, informó que el oficio por medio del cual se le comunicó la admisión de esta acción de tutela, fue remitido por competencia a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. La Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, dentro del término concedido por el a-quo, no presento el informe solicitado.
La accionante, vía telefónica, informó que convive con su hijo F. A. S. G. y su esposo Ernesto Sequeira, quien funge como Cabo Segundo en el Batallón Ayacucho devengando un salario de $800.000, los cuales son destinados al mantenimiento del hogar y son insuficientes para sufragar los gastos generados por la enfermedad que padece el menor.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la sentencia referenciada, decidió proteger los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad Militar – Batallón Ayacucho, lo siguiente: (…)que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, asuma los costos de transporte y hospedaje del menor…, para trasladarse con un acompañante del lugar de su residencia a una institución médica de esta Capital, con el fin de recibir el tratamiento ordenado por el Galeno, o al lugar que se requiera en razón de las citas médicas, remisiones y tratamientos que le sean programados en razón a la patología “Hipoacusia Neurosensorial Bilateral – Retardo del Desarrollo”.
Teniendo en cuenta lo señalado en esta providencia, deberá apropiar los recursos que sean necesarios para que se cubran los gastos que permitan dar continuidad completa al tratamiento médico que se le sigue al menor y de esta manera permitir que pueda alcanzar de la menor manera un estado de bienestar físico. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Director de Sanidad del Ejercito Nacional, quien manifestó que la actuación de la accionante resulta temeraria, toda vez que mediante fallo de fecha 28 de noviembre de 2014, proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del trámite de tutela radicado 2014-00431, se ordenó a la Dirección General de Sanidad del Ejercito Nacional y al Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, similar disposición en cuanto al cubrimiento de los viáticos que se generen por el traslado del menor a otras ciudades a efectos de asistir a los procedimientos médicos ordenados por el galeno tratante, fallo de tutela que se ha venido cumpliendo a cabalidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, de la cual es su superior funcional.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
De otra parte, el artículo 49 de la Carta dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo, razón por la cual es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683/11, expresó: …esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.
El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o Plan Obligatorio, y por Planes Complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado.
Empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, hay eventos en los cuales es necesario inaplicar esas disposiciones, a efecto de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado (CC T-114/97, T-784/98 y T-341/04). 1. Caso concreto En los términos en que ha sido formulada la impugnación, surge claro que el accionado pretende, en esencia, se revoque el amparo otorgado, porque estima que la accionante incurrió en temeridad, como quiera que el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia de fecha 28 de noviembre de 2014, conoció y falló a favor del menor una acción de tutela en la que se estudió la situación fáctica hoy nuevamente planteada por vía de amparo constitucional, decisión que ha sido cabalmente cumplida, por lo que se han suministrado los viáticos requeridos.
Pues bien, mediante la sentencia C – 054 de 1993 y otras decisiones posteriores, el Tribunal Constitucional ha expuesto suficientemente que la actuación temeraria constituye una afrenta a la moralización del procedimiento que atenta contra la economía procesal y los principios de eficiencia y eficacia de la Administración de Justicia, razón por la cual la « utilización impropia de la acción de tutela » amerita como consecuencia el rechazo o la negación del amparo deprecado, y eventualmente, la imposición de determinadas sanciones.
En palabras de la Alta Corporación: La Corte no puede pasar por alto aquellas situaciones que contribuyan al abuso desmesurado y al desbordamiento de la tutela para el ejercicio indebido de la misma por parte de quienes con propósitos distintos a la eficaz protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas la utilizan para fines lucrativos o para obtener pronunciamientos inadecuados, cuando existen otros medios idóneos de defensa judiciales.
En estos eventos se deberán aplicar las sanciones previstas en la ley a quienes actúen contrariando los principios que encarnan dicha institución, obrando con temeridad o mala fe. Solo así podrá garantizarse la eficacia de la acción de tutela y su naturaleza excepcional y extraordinaria. (Sentencia T – 080 de 1998). El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, inciso 2º, establece que la persona « que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos ».
A renglón seguido, el canon 38 de la norma en cita dispone que, « cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes ». En consonancia, el artículo 25 del mismo cuerpo normativo, en su inciso final, estatuye que al verificarse la configuración de una actuación temeraria, el juez de tutela « condenará al solicitante al pago de las costas ».
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la temeridad de la conducta del actor se verifica cuando se presenta identidad procesal entre dos o más solicitudes de tutela (sentencias T – 104 de 2008 y T – 919 de 2013), es decir, equivalencia en a) las partes -accionante y accionada-, b) la causa pretendi -los hechos que motivan el amparo-, y c) el objeto -la pretensión a la que se encamina-(sentencia T – 184 de 2004).
No obstante, aún cumplidos los anteriores requisitos, no procede declarar la temeridad si existe una justificación razonable, debido a, i) la ignorancia del accionante o su estado de indefensión que lleve a concluir que obró de tal manera « por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe » (sentencias T -184 de 2005 y T – 1215 de 2003), ii) el indebido asesoramiento de un profesional del derecho (sentencia T – 721 de 2003), iii) la producción de hechos no conocidos o debatidos en el trámite anterior (sentencia T – 919 de 2003) o iv) la expedición de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional con efectos extensivos a personas en igualdad de condiciones a las estudiadas por la Alta Corporación (sentencia SU – 338 de 2005).
Por último, debe acudirse al criterio jurisprudencial sobre la calificación de la demanda, en aras de establecer su temeridad, expuesto entre otras en la sentencia T – 433 de 2006, de la siguiente forma: En el análisis de una demanda de tutela, dirigido a determinar si se configura o no uso temerario de la acción de amparo, el juez constitucional puede verse obligado a hacer un estudio argumental del escrito de la demanda.
Pues, puede ocurrir que mediante estrategias de redacción o de estructura y exposición de los argumentos se pretenda presentar como distinto, un caso que guarda identidad con otro ya fallado o pendiente de fallo en sede de tutela. En estas situaciones, el juez de tutela debe reducir el caso a una pretensión, una motivación y unas partes determinadas.
Así, independientemente de la estructura argumental con que se presente la demanda de tutela, el caso jurídico está constituido de manera clara por el contenido mínimo descrito, por lo que el juez podrá establecer si sobre dicho contenido ya existe una sentencia de tutela o hay un proceso de amparo en curso. De esta manera es posible analizar si se ha hecho un uso temerario de la acción de tutela.
La aplicación de la jurisprudencia reseñada al sub examine arroja como conclusión que, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, no existe equivalencia entre la presente solicitud y aquella que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Caldas el 28 de noviembre de 2014, lo anterior, por cuanto si bien las partes son las mismas en una y otra acción, las pretensiones son disimiles.
En efecto, en anterior oportunidad pretendía la actora lo siguiente: PETITUM DE LA PARTE ACTORA Solicita el petente de amparo, se tutelen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, dignidad humana, vida, salud y seguridad social del menor…, supuestamente vulnerados por la entidad demandada y, en consecuencia, se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en forma urgente, oportuna y con prontitud para evitar un perjuicio mayor, realizar EL EXÁMEN CINE VIDEO DEGLUSCIÓN, EL EXÁMEN SERIE DE VÍAS DIGESTIVAS EN LA CIUDAD DE MANIZALES YA UE EL PEDIATRA INDICÓ QUE SE PODÍA LLEVAR A CABO EN ESTA CIUDAD Y EN CASO CONTRARIO ASIGNAR LOS VIÁTICOS DE TRANSPORTE AÉREO, ESTADÍA, ALIMENTACIÓN PARA MI HIJO Y UN ACOMPAÑANTE A LA CIUDAD DONDE SE LLEVARA A CABO EL EXÁMEN y todo lo que de ello se derive para el tratamiento de RETRASO DEL DESARROLLO NEUROLÓGICO…; así mismo depreca EL TRATAMIENTO INTEGRAL SUBSIGUIENTE, incluyendo la exoneración de toda clase de copagos y/o cuotas de recuperación con el cubrimiento del cien por ciento, citas médicas con especialistas…”_; por último solicita que en caso de ser remitido a ciudad diferente, se ordene el cubrimiento del traslado, incluyendo los costos de estadía del menor y un acompañante.
Mientras que en la presente censura, la accionante informa que su hijo debe asistir a la institución CORPORACIÓN ALBERTO ARANGO RESTREPO – CEDER- los días lunes, miércoles y viernes, de 8:00 am hasta las 11:00 am, a terapia de fonoaudiología, terapia ocupacional, terapia física y psicológica; al HOSPITAL INFANTIL UNIVERSITARIO los días martes y jueves a las 2:50 pm a terapia de deglución y al HOSPITAL SANTA SOFÍA, y los días miércoles y viernes a terapia de rehabilitación verbal, por lo que pretende, que por vía de amparo constitucional, se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional “ME CONCEDA LOS VIÁTICOS CORRESPONDIENTES PARA MI HIJO Y UN ACOMPAÑANTE CON EL FIN DE TRASLADARME DESDE NUESTRA RESIDENCIA HASTA EL LUGAR REQUERIDO PARA SUS DIFERENTES TERAPIAS… " Luego entonces, queda claro que no existe identidad de pretensiones, por lo que la tutela bajo examen no es temeraria.
Como quiera que fue este el único argumento esgrimido por la entidad accionada al momento de impugnar el fallo proferido por el a-quo, y encontrando que la dispensa otorgada por el Tribunal de primer grado a los derechos fundamentales reclamados resulta del todo acertada con el proferimiento de las ordenes emitidas para el restablecimiento de los derechos fundamentales reclamados, la sentencia de tutela revisada será confirmada, en lo que se dice ser materia de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2