República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 76.697 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP15898-2014 Radicación n° 76697 Acta No. 398 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante CARLOS ENRIQUE HENAO QUINTERO, en relación con el fallo de tutela proferido el 26 de septiembre hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual le negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad de la Capital de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Relata el señor Carlos Enrique Henao Quintero que se inscribió para participar en la convocatoria 300 de 2013 diseñada para proveer mediante concurso de méritos los cargos vacantes de la Contraloría General de Medellín, la misma que fue desarrollada a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil en contrato con la Universidad de Medellín,.
Manifiesta que realizó la compra del pin, la inscripción exitosa y el 25 de abril de 2014, siguiendo la Guía de Orientación para el cargue de documentos y dentro de una fecha oportuna sin hacer uso de la prórroga concedida, cargó todos los documentos exigidos al aplicativo, verificó cada uno de ellos e imprimió la constancia que expedía el aplicativo como cargue exitoso y documentos cargados.
Aduce que el 18 de julio de 2014 consultó el resultado de los admitidos a la convocatoria, enterándose que había sido rechazado por no haber realizado el cargue de la cedula de ciudadanía, situación que manifiesta no ser cierta, ya que con sumo cuidado y en debida forma cargó todos los documentos exigidos, razón por la cual el 22 del mismo mes y año presentó reclamación por el medio dispuesto por las accionadas y en la misma incluyó el vínculo que da cuenta que en el momento oportuno cargo los documentos mínimos requeridos y se evidencia que en el folio No. 1 subió el documento de identidad.
El 11 de agosto de 2014 se publicó la respuesta a las reclamaciones de admitidos y no admitidos, donde se le informó como conclusión que una vez revisados los soportes que cargó en el Sistema de Información del Proceso se tiene que NO CUMPLE con el requisito de cédula de ciudadanía que exige el empleo 204159 de la Oferta Pública de Empleo de Carrera –OPEC- convocatoria Nº 300 de 20103.
Considera que la decisión emitida por las accionadas se están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad, ya que no encuentra razonable su rechazo, teniendo en cuenta que para el cargue de documentos ya se venía presentando problemas en la plataforma, tanto así que se amplió en plazo, muestra de ello es que hay más de 15 casos en la misma situación. Establece que el artículo 9, literal a del Acuerdo 477 de 2013 exige como requisito para participar en el concurso, ser ciudadano colombiano, situación que puede corroborarse por otros medios más idóneos que la cédula de ciudadanía, inclusive, tal hecho puede probarse con los demás documentos aportados por él, pues por motivos ajenos a su voluntad, presuntamente no logró cargar sus documentos de identidad.
II. PRETENSIONES El demandante solicitó se tutele los derechos fundamentales reclamados y, en ese sentido, se ordene a las entidades accionadas incluirlo en la lista de admitidos, para continuar en el proceso de selección en el cual se encuentra inscrito. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS La Universidad de Medellín, luego de realizar un recuento de la normatividad y jurisprudencia mediante la cual se establece la provisión de cargos en carrera, negó haber vulnerado algún derecho fundamental del actor, puesto que su inadmisión del concurso fue producto de no haber aportado, en tiempo, su cédula de ciudadanía, como si lo hizo con otros de los documentos requeridos, incumpliendo así con la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para continuar concursando.
La Comisión Nacional del Servicio Civil aludió a la improcedencia de la tutela cuando, como en este caso, el inconformismo del demandante recae sobre la aplicación de las normas contenidas en el Acuerdo Nº 477 de 02 de octubre de 2013, el cual es un acto administrativo de carácter general que debe ser atacado mediante la acción de nulidad del mismo, mecanismo que debe ser activado ante el Juez Administrativo y no ante el Juez Constitucional.
También hizo alusión a los requisitos que se deben cumplir en el concurso aludido, indicando que luego de revisar los documentos subidos al sistema por el actor, no se encontró anexa su cédula de ciudadanía, razón por la cual fue excluido de la convocatoria, conforme lo ordena dicha reglamentación. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo deprecado, considerando los reparos expuestos por el accionante deben ser ventilados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y que su inadmisión fue producto de no haber acreditado el envío oportuno de todos los documentos requeridos para seguir concursando por el empleo deseado.
V. DE LA IMPUGNACIÓN A cargo del accionante, quien solicitó la revocatoria del fallo recurrido haciendo mención, en lo esencial, en las fallas que pudo presentar el aplicativo que le impidió subir a la plataforma el documento requerido, como le sucedió a otros concursantes, a quienes se les ampararon sus derechos en otras acciones de tutelas: «no encuentro razonable que se me rechace para continuar en el concurso por no contar con el documento de identidad que dé certeza sobre mi ciudadanía, sin tener en cuenta que para el cargue de los documentos ya se veía presentado problemas en la plataforma.».
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. Como pudo establecerse, la inconformidad del demandante recae sobre la decisión de los entes accionados de excluirlo de la convocatoria No 300 de 2013, adoptada para proveer, por concurso de méritos, los cargos vacantes existentes en la Contraloría General de Medellín, aduciéndose que no subió al sistema la fotocopia de su cédula de ciudadanía dentro del plazo establecido en el acuerdo 447 de ese mismo año, justificación que, a su juicio, es arbitraria, injusta y por ende violatoria de sus derechos fundamentales, al no tomar en consideración que fue un error en el aplicativo el que impidió que se llevara a cabo con éxito dicho procedimiento.
Sin embargo, debe recordar la Sala que en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 300 de 2013 para la provisión de los empleos de carrera en la Contraloría General de Medellín, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero, además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, en la selección y posterior integración de la lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
Ahora bien, es criterio reiterado de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, que la acción de tutela no puede servir de mecanismo paralelo a los procedimientos y herramientas ordinarias con las que cuenten los ciudadanos para ventilar sus inconformidades con los actos que emita la Administración en ejercicio de la función pública.
Por ello, razón le asistió al Tribunal Superior de primer grado, cuando indicó que el actor se equivocó al elegir el amparo como ruta para censurar los actos administrativos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante los cuales fue inadmitido para participar de la convocatoria efectuada para proveer el empleo 204159 de la Contraloría Municipal de Medellín en el cargo de Profesional Especializado, Grado 3, Código 222, Nivel Profesional, ya que debe concurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y exponer allí los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda.
Ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-507 de 2012, dijo: …la lista de elegibles no es el acto administrativo definitivo del concurso sino un acto de trámite, y por tanto el mismo no genera derechos adquiridos, hasta tanto no haya nombramiento, y por tanto aún no se había consolidado la situación consagrada en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo.
En ese sentido, se ha de tener en cuenta las normas especiales que regulan el concurso de méritos de la Universidad Nacional como manifestación de la autonomía que le es propia, pues las mismas excepcionan las normas generales que normalmente se aplican a los concursos para el acceso al servicio público y que han sido interpretadas por esta Corporación. La situación gira en torno a sí al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.
En todo caso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre este punto. Para el caso, es sabido que contra la decisión del 18 de julio pasado, por medio de la cual la CNSC dio a conocer la lista de admitidos e inadmitidos al concurso de méritos referenciado, el actor interpuso, en agotamiento de la vía gubernativa, la reclamación respectiva.
Y al ser ésta desfavorable a sus aspiraciones, cuenta con la posibilidad de presentar las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos demandados, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor. En este caso se observa que en el curso de la convocatoria, el mismo fue excluido del proceso de selección, ante el incumplimiento del requisito general de acreditación de la cédula de ciudadanía, de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 20 del Acuerdo 477 de 2013, los cuales prevén: Artículo 10º: Causales de Exclusión de la Convocatoria: Son causales de exclusión de la Convocatoria las siguientes: a) No entregar en las fechas previamente establecidas por la CNSC, los documentos soportes para la verificación de requisitos mínimos y la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes, entregarlos incompletos, entregarlos extemporáneamente o presentar documentos ilegibles.
Artículo 20º: Solicitud de Documentación para Verificación de Requisitos Mínimos: a) Cedula de Ciudadanía y/o documento de identidad, ampliada al 150%. Al respecto, el aspirante manifestó que en su misma situación se encuentran varias de las personas inscritas en la convocatoria, como si la página web dispuesta para la carga de documentos exigidos, hubiese rechazado el documento echado de menos. Sin embargo, contrario a lo afirmado por el accionante, no se observa que las autoridades demandadas hayan incurrido en alguna irregularidad al momento de inadmitirlo, pues ello se realizó bajo las previsiones normativas antes señaladas.
Admitir la pretensión de la tutelante conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes –en más de un 90%- que en igualdad de condiciones sí pudieron cumplir con los requerimientos para su admisión en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime cuando no se demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional. Por lo consignado, se ratificará el fallo de primer grado, tal cual como viene anunciado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 13