CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 82860 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP15880-2015 Radicación n° 82860 (Aprobado Acta No. 418) Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana, respecto de la sentencia de tutela proferida el 19 de octubre de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo del derecho al debido proceso administrativo invocado por DIANA CONSUELO TOVAR ROMERO.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, DIANA CONSUELO TOVAR ROMERO laboró para la Fuerza Aérea Colombiana desde agosto del año 2000 hasta el 9 de diciembre de 2014, por lo que era beneficiaria del subsidio familiar consagrado en el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990, por virtud del cual su salario mensual se incrementaba en un 30 % por tener una unión marital de hecho vigente.

El 18 y 19 de octubre de 2005 informó a las Direcciones de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares y de la Fuerza Aérea, respectivamente, que había culminado la convivencia con su compañero permanente. El 1º de marzo de 2015, el Director de Personal de la última institución en cita emitió la Orden Administrativa No. 1-012, que le fue notificada a la accionante el 12 de marzo siguiente, a través de la cual ordenó la disminución del subsidio familiar y el reintegro de $ 17’943.776, con fundamento en la terminación de la unión marital.

Interpuso el recurso de reposición, pero la decisión fue confirmada el 16 de junio de este año. Ahora acude ante la jurisdicción constitucional deprecando el amparo de sus prerrogativas superiores, que estima vulneradas por cuanto, asegura, los actos administrativos referidos desconocieron que cumplió con el deber de comunicar oportunamente el cambio de su estado marital, y antes de su expedición no se le dio la oportunidad de presentar descargos o ejercer el derecho a la defensa.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 6 de octubre anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio y corrió el respectivo traslado a la autoridad previamente mencionada, la cual, en esencia, defendió la legalidad de la decisión confutada y agregó que contra dicha determinación procedía el recurso de reposición, ya instaurado y resuelto negativamente, por lo que ahora puede ser controvertida en sede judicial.

El a quo, en decisión mayoritaria, amparó el debido proceso administrativo y ordenó a la accionada que dentro de los 5 días siguientes « informe a la señora DIANA CONSUELO TOVAR ROMERO la gestión realizada en relación con la novedad de personal radicada por ella el día 19 de octubre de 2005, y (ii) que dentro del mismo término expida nuevo acto administrativo debidamente motivado, en forma clara y congruente, fundamentado sobre premisas fácticas y jurídicas, respecto de las sumas objeto de reintegro a que se opone la señora DIANA CONSUELO TOVAR ROMERO ».

Para arribar a dicha conclusión, indicó que el 18 de octubre de 2005 la demandante informó que había culminado su unión marital de hecho, por lo que « resulta cuestionable el trámite dado a dicha comunicación en el momento del recibo, toda vez que solo [sic] se tuvo en cuenta pasados más de nueve años ». Adicionalmente, consideró el Tribunal, « el acto administrativo controvertido por la actora carece de motivación fáctica y legal para decidir, además que no precisa en forma clara y específica las facultades legales que ostenta para asumir su postura frente [sic] a la accionante… ».

Uno de los magistrados salvo el voto. Censuró que la sala mayoritaria haya asumido el conocimiento de un asunto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, sin explicar por qué aquella vía era inadecuada para la protección de los derechos presuntamente violentados, y además, que haya decidido el asunto de manera definitiva y no transitoria.

Adujo también que al ordenar la emisión de « un nuevo acto administrativo », se incurrió en el error de no detallar « qué va a pasar con el primer acto administrativo ya emitido, y frente al cual la vía gubernativa ya fue, al parecer, agotada ». La Jefatura de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea Colombiana impugnó el fallo, remitiéndose a los argumentos plasmados en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un Tribunal Superior. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la demandante censura los actos administrativos del 1º de marzo y 16 de junio de 2015, mediante los cuales se dispuso la disminución del subsidio familiar que venía otorgándosele y el reintegro de $ 17’943.776.

La accionante considera violentadas sus garantías superiores, pues la circunstancia fáctica que fundamentó aquellas determinaciones (la terminación de su unión marital de hecho) fue informada desde el año 2005, y además fueron emitidas sin darle la oportunidad de presentar descargos o ejercer el derecho a la defensa. La Colegiatura advierte, en primer término, que la presente controversia no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contencioso administrativa.

Para ello, la parte actora podía de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-D, ibídem ). La Corporación no cuenta con los elementos necesarios para establecer si la memorialista utilizó o no el referido instrumento de defensa ante del 16 de octubre último, cuando caducó la oportunidad.

En caso negativo, la acción de amparo se tornaría improcedente, pues no está prevista para revivir los términos vencidos (Cfr. CSJ STP, 24 Sep 2015, Rad. 81824, entre otros). Por otra parte, si es que activó oportunamente el aparato jurisdiccional, es en dicho escenario en el que debe resolverse el asunto, no en el presente. En efecto, la existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual puede exponerse la inconformidad que se ha puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no está acreditada (ni la avizora la Sala tras el estudio de las pruebas recaudadas) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos emitidos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

De otra parte, debe recordarse que dentro de dichas actuaciones le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ). La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial.

Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sent.

T – 553 de 2009). Por lo tanto, se revocará la sentencia impugnada en cuanto a este tópico, y en su lugar se denegará por improcedente el amparo pretendido. De otra parte, sin que en las consideraciones del fallo se explicara la razón para hacerlo, el a quo ordenó a la autoridad accionada que dentro de los 5 días siguientes « informe a la señora DIANA CONSUELO TOVAR ROMERO la gestión realizada en relación con la novedad de personal radicada por ella el día 19 de octubre de 2005 ».

La Corte justiprecia que no están dadas las condiciones para emitir este mandato, pues en ningún momento se acreditó, y ni siquiera se afirmó en la demanda, que la actora haya solicitado dicha información. Es más, no existe ningún elemento del cual se infiera que la accionante está interesada en recibirla, por el contrario, si lo estuviera, probablemente habría formulado aquella petición ante la entidad, o al menos la habría incluido en el libelo introductorio, pero no lo hizo.

Ante tal panorama, no es posible impartir confirmación a este tópico, por lo que también será revocado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En su lugar NEGAR la tutela demandada por la accionante. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9