Tutela 94259 FARIDES SÁENZ SIERRA SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP15877-2017 Radicación n° 94259 (Aprobado Acta No.324) Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por FARIDES SÁENZ SIERRA, contra la sentencia de tutela proferida el 25 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: De la actuación se extrae que, desde el 9 de septiembre de 2000, FARIDES SÁENZ SIERRA estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación. No obstante, en oficio del 30 de junio de 2017, el Jefe de Talento Humano de la entidad le comunicó que en aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, el cargo de Subdirectora de Fiscalías Regional Quindío, que ocupaba para ese momento, fue suprimido.

En criterio de la parte actora, fue desvinculada de la Fiscalía General de la Nación sin que mediara un acto administrativo motivado, el cual sea susceptible de controversia ante la autoridad judicial. A la par, agregó que cuatro meses antes de la terminación de la relación laboral, empezó a recibir un «costoso tratamiento para la enfermedad que desencadenó del estrés laboral, trastorno de ansiedad, depresión y reacciones de pánico».

Así mismo, afirmó que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, en su criterio la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable. Por tal motivo, acudió a la jurisdicción constitucional en busca del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud, seguridad social y estabilidad laboral reforzada por su estado de salud y como madre cabeza de familia, pues tiene un hijo en la universidad que depende de ella.

En consecuencia, solicitó que se ordene su reintegro a un cargo igual o en el que determine su reubicación laboral. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 11 de agosto de 2017, el Tribunal admitió la demanda de tutela y corrió el traslado correspondiente a la entidad accionada. La apoderada judicial de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la presente solicitud de protección constitucional.

Señaló que debe negarse el amparo, pues la demanda de tutela incumple el requisito de subsidiariedad. Aclaró que la entidad estaba facultada para realizar el proceso de restructuración acorde con lo establecido en el Decreto Ley 898 de 2017 y, por ello, el retiro del cargo está sustentado legalmente. El Tribunal de primera instancia negó la demanda.

Consideró que la controversia debe resolverse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no la constitucional, pues la demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. La parte actora impugnó el fallo, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por un Tribunal Superior del Distrito Judicial.

En primer lugar, precisa la Sala que si bien la decisión por medio de la cual se desvinculó a FARIDES SÁENZ SIERRA del cargo de Subdirectora de Fiscalías Regional Quindío, que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación, está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter de acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial.

(Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000-23-27-000-2007-00251-01(17927)). En segundo término, las pruebas allegadas al trámite dan cuenta de que si bien la accionante promovió el «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), omitió solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo censurado.

No obstante, acorde con las previsiones del artículo 229 de la referida normativa, « […] en cualquier estado del proceso» el juez de conocimiento puede a petición de parte debidamente sustentada, decretar la medida provisional que considere necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso. Por ende, aún cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos nocivos del acto administrativo de desvinculación, ello acorde con el contenido del Art. 230-3.

Mecanismo idóneo y eficaz para la salvaguarda de sus derechos, frente a cualquier perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial. Así las cosas, la existencia de un medio de defensa judicial mediante el cual pueden exponerse las inconformidades que se han puesto de presente, torna improcedente esta solicitud de tutela (numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991).

Principalmente, cuando no está acreditada (ni lo advierte la Sala) una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional, pues la sola enunciación de la calidad de madre cabeza de familia, no resulta suficiente. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unas reglas que demarcan la condición de madre cabeza de familia, pues no basta la ausencia permanente o abandono del hogar por parte del compañero, sino que aquél se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre.

Así mismo, se requiere que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso, como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte. Por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar (Cfr. CC.

SU-388 de 2002, reiterada entre otras, en T-803 de 2013). En el caso examinado, si bien la demandante manifestó la condición señalada, no acreditó que en su caso se estructure alguna de las circunstancias referidas. Por último, aclara la Sala que la accionante no es un sujeto de especial protección constitucional, dado que no supera los 50 años de edad, ni se encuentra en estado de debilidad manifiesta por su estado de salud, pues si bien fue diagnosticada como «paciente con persistencia de dolor asociado a sueño no reparador, se considera cuadro doloroso de etiología no inflamatoria, probable síndrome de sensibilización central inducido por situación de estrés laboral», tal situación no la marginó del mercado laboral.

Lo anterior, por cuanto no obra prueba dentro del trámite, emitida por la Administradora de Riesgos Profesionales o la Junta de Calificación de Invalidez, que permita establecer que FARIDES SÁENZ SIERRA está limitada en su capacidad física o mental para desempeñar actividad alguna. En contraste, pretende ser reintegrada al cargo que desempeñaba, pretensión que desvirtúa su incapacidad para trabajar.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 25 de agosto de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, que negó el amparo solicitado por FARIDES SÁENZ SIERRA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8