Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 101596 Eduar Simón Rojas Acosta y otro Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15864-2018 Radicación n. 101596 Acta n. 395 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por los actores Eduar Simón Rojas Acosta y Wilson Andrés Carabalí Cobo, frente a la decisión proferida el 17 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Al presente trámite se vinculó el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Cali [en adelante EPMSC Cali]. II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal a quo, en los siguientes términos: Los accionantes informan que el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali no está aplicando a su favor el permiso de hasta 72 horas como lo estipula ley, ya que pese a que cumplen satisfactoriamente todos los requisitos, se les está negando. […] 3.2.1.

El Juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali refirió que mediante autos interlocutorios N°. 1435 y 1436 del 24 de Julio de 2018, el Despacho negó a los condenados/accionantes el beneficio administrativo de 72 horas, por expresa prohibición consagrada en el artículo 68 A de la Ley 599/00, sin que se haya incurrido en alguna de las circunstancias que haga procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, máxime cuando no se agotaron los recursos de ley, ni se configuró un perjuicio irremediable. [negrilla original del texto] III.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referirse a las respuestas ofrecidas por las entidades demandada y vinculada al trámite constitucional y, de abordar el problema jurídico que del caso surgía, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali « [negó] por improcedente» el amparo tutelar invocado, al considerar incumplido el principio de subsidiariedad atendiendo que, pese a que las decisiones interlocutorias a ellos desfavorables les fueron debidamente notificadas, y en las mismas se les informó de la facultad que tenían de interponer recursos de reposición y apelación, omitieron hacerlo.

Aunado a ello, dedujo el a quo razonabilidad en los referidos proveídos, habida cuenta que si bien se advirtió a Rojas Acosta y Carabalí Cobo el cumplimiento de los presupuestos relacionados con la pena (haber descontado una tercera parte de la pena impuesta), la ausencia de requerimientos judiciales, el no registro de fuga o tentativa de ella, buena conducta durante el tiempo de reclusión y estar en fase de mediana seguridad, en virtud al artículo 68A del Código Penal, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, existe prohibición expresa de conceder subrogados o beneficios a personas condenadas, entre otros, por el punible de hurto calificado (delincuencia en la que habrían estado incursos).

IV. LA IMPUGNACIÓN Frente a la decisión adoptada, los actores en el acto de notificación, cada uno por su cuenta, manifestó: «impugno». V. CONSIDERACIONES 3.1 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la célula judicial accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Eduar Simón Rojas Acosta y Wilson Andrés Carabalí Cobo, dentro del proceso penal que se halla en etapa de ejecución de la pena, al no habérseles concedido el beneficio administrativo de permiso hasta de 72 horas, al que consideran tienen derecho. 3.2 Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales De la doctrina constitucional puede decantarse que, cuando de providencias judiciales se trata, la procedencia de la acción de tutela resulta excepcionalísima pues, por regla general, la inconformidad con lo resuelto ha de plantearse y debatirse en forma oportuna, acudiendo a los medios de impugnación, ordinarios y extraordinarios, instituidos en el ordenamiento jurídico.

Por ello la jurisprudencia (CC C–590–2005 y SU–195–2012) exige ciertos y rigurosos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento el demandante está obligado a acreditar, a fin de tener vocación de prosperidad su amparo. Dentro de los requisitos generales de procedencia señalados por el Alto Tribunal Constitucional, tenemos que: (i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término prudente y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) ante la existencia de una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales del accionante;

(v) la parte actora identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la transgresión, como los derechos conculcados; y, (vi) no se trate de fallos de la misma naturaleza. En punto de las causales específicas de procedibilidad, se circunscriben a: (i) defecto orgánico; (ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico;

(iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y, (viii) violación directa de la constitución. Entonces, el pronunciamiento del juez de tutela ante la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se configure alguno de los reseñados requisitos, lo cual implica la carga demostrativa para el actor respecto de su satisfacción, de suerte que resulte evidente la vulneración. De no ser así, vale decir, de acoger a la acción de amparo como mecanismo de protección alternativo, se corre el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla y, de convertirla en una instancia adicional, donde se sometan a un nuevo escrutinio las cuestiones ya decididas dentro del trámite procesal previsto ante el juez natural. 3.3 El caso concreto Trasladadas las anteriores consideraciones al asunto objeto de análisis, fácil se advierte que el amparo no está llamado a prosperar.

De la foliatura emerge que el día 24 de julio de 2018, mediante autos interlocutorios n.° 1435 y 1436, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, decidió las solicitudes elevadas por los penados Rojas Acosta y Carabalí Cobo, respectivamente, en punto del beneficio administrativo de permiso hasta de 72 horas, en el sentido de negar el mismo, en esencia por la misma razón: la prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal en tratándose de condenas proferidas por el delito de hurto calificado, entre otros, cometido por los tutelantes en el mes de julio de 2015, vale decir, en vigencia de la Ley 1709 de 2014 que modificó la referida disposición. Las decisiones en comento, que de suyo no se muestran caprichosas, arbitrarias o irrazonables, fueron notificadas personalmente a los sentenciados el día 26 del mismo mes y año, sin que hubieren interpuesto recurso alguno en su contra, a pesar de que en ellas se hiciera mención expresa de la posibilidad que tenían.

Entonces, se advierte que los accionantes tuvieron expedito el sendero ante el juez ejecutor para debatir lo aquí planteado de manera infructuosa, al ser el escenario natural de discusión, sin embargo, omitieron hacer uso de los medios ordinarios de defensa judicial, esto es, los recursos ordinarios de reposición y de apelación que la ley les dispensaba para atacar las providencias que negaron la concesión del beneficio administrativo de permiso hasta de 72 horas, razón para entender que se instaura este mecanismo excepcional para provocar la intromisión del juez constitucional, en un asunto de estricta competencia del ordinario.

Así las cosas, como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (CC T–480–2011), en el asunto sub examine no se acredita el cumplimiento del principio de subsidiariedad: […] el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.

Suficientes las anteriores consideraciones, para que el fallo objeto de impugnación sea confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela objeto de impugnación. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 30, C.O. 1. � Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. � Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. � Surge cuando el funcionario judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. � Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o, que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. � En aquellos eventos en que el funcionario judicial fue víctima de un engaño por parte de terceros y el mismo lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. � Implica el incumplimiento de los operadores judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. � Hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. � Folios 12 a 15 (frente y reverso), C.O. 1.

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