Radicación Nº 90146 SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP1586-2017 Radicación N° 90146 (Aprobado acta Nº 32) Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada por KEVIN STYVEN PINO CARMONA en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a los principio de favorabilidad y legalidad de la pena presuntamente conculcados por la Fiscalía 23 Seccional, el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la citada ciudad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, trámite tutelar que se extendió a los sujetos procesales e intervinientes en el proceso penal 050016000206201600959500.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, el 20 de febrero de 2016, se formuló imputación contra de KEVIN STYVEN PINO CARMONA por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado. Posteriormente, la Fiscalía, 23 de la Unidad de Patrimonio, presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos, cuyo conocimiento se asignó al Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín que, el 29 de septiembre de 2016, declaró responsable al mencionado por el citado delito.

En razón de lo anterior, lo condenó e impuso 201 meses y 25 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo lapso. Además, ordeno el comiso del arma y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaría. Dicho fallo fue recurrido en apelación y, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en pronunciamiento de 5 de diciembre de 2016 modificó las penas de prisión que quedó en 201 meses y 7 días y, la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que fijó en 15 años.

En tales condiciones, el interno KEVIN STYVEN PINO CARMONA promueve la acción de tutela contra la Fiscalía 23 Seccional, el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la citada ciudad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, argumentando vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y principios de favorabilidad y legalidad de la pena, pues, en su criterio, está no solo fue mal dosificada sino que no se tuvo en cuenta las circunstancias de marginalidad, falta de instrucción y pobreza extrema como factores que influyeron en la comisión de la conducta delictiva.

Por tanto, solicitó revisar la decisión y readecuar la sentencia (folios 1ss. c.o.). II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda de 1º de febrero del año en curso, se dispuso la vinculación de las distintas autoridades accionadas, así como su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 63ss. c.o.). 2.

La Fiscal 23 Seccional afirmó que la queja del actor carecía de fundamento, pues se formuló imputación y se presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos (folios 112ss. c.o.). 3. La Fiscalía 202 Seccional de Medellín afirmó que realizó ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías las audiencias preliminares concentradas en contra de KEVIN STYVEN PINO CARMONA y que respecto a los cargos, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones agravado, se le informó que los artículos 350 y 351 de la Ley 906 de 2004 ofrecía “un beneficio de rebaja de la pena de hasta el 12.5% por tratarse de una captura en situación de flagrancia, situación que fue repetida de manera clara por parte de la Fiscalía y reiterada por parte del Juez de Control de Garantías, quien luego de verificar que los imputados habían recibido asesoría de su abogado y habían entendido la imputación, estos procedieron ACEPTAR LOS CARGOS imputados, ante lo que el Juez de Garantías interrogó si su decisión era libre, consciente y voluntaria a lo que manifestaron de manera positiva” (folios 132ss. c.o.). 4.

El Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, señaló que su homologo 40, realizó, el 20 de febrero de 2016, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. Agregó, que el proceso se asignó al Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de dicha ciudad (folio 124 c.o.). 5.

La Juez Coordinadora del Centro de Servicios del Sistema Acusatorio de Medellín, adveró que en el Sistema Siglo XXI figuraba que el proceso adelantado contra el actor se asignó al Juzgado 3º Penal del Circuito. Por tanto, solicitó la desvinculación del trámite tutelar. Anexó documentación (folios 73ss. c.o.). 6. El Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín aportó copia de la sentencia. Además, destacó que lo que pretendía era controvertir el monto de la pena aunque fue aspecto recurrido por el defensor.

Sumó a lo dicho que al procesado se le garantizó el derecho de defensa y contradicción y que en ningún momento se incurrió en vías de hecho ni en vulneración de los derechos fundamentales del accionante (folios 125ss. c.o.). 7. La representante del Ministerio Público, destacó que la sentencia proferida contra el accionante fue recurrida en apelación. Además, fue producto de la aceptación de cargos, de manera que sus derechos se garantizaron, máxime que estuvo asistido por su defensor (folios 134ss. c.o.). 8.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, remitió copia del fallo de segunda instancia y destacó que las pretensiones del actor se relacionaban con temas debatidos en el proceso (folios 136ss. c.o.). 9. El profesional del derecho que ejerció la defensa de confianza de KEVIN STYVEN PINO CARMONA, adveró que en audiencia de verificación de allanamiento de cargos pidió la retractación de la manifestación unilateral de aceptación de cargos sin que se aceptara.

Además, en la audiencia de individualización de pena solicitó que se reconociera la circunstancia de marginalidad y la prisión domiciliaria, pero ello no se concedió en la sentencia. Igual interpuso recurso de apelación (folios 146ss. c.o.). III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto una de las autoridades accionadas es la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto, la censura se eleva respecto de las sentencias por las cuales el demandante fue condenado como coautor responsable de fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, pues en su criterio, la pena no solo está mal dosificada sino que además no se tuvo en cuenta las circunstancias de marginalidad, falta de ilustración y pobreza extrema.

En ese orden de ideas, fácil se advierte que si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de recurrir, a través de su representante judicial, el fallo de segunda instancia en sede de casación, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

Como no agotó ese medio de defensa a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior.

De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual. El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. De manera tal que como el accionante desechó la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor, no puede pretender ahora suplirlo por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar el amparo constitucional demandado. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. NEGAR, por improcedente, la acción de tutela formulada por KEVIN STYVEN PINO CARMONA, por las razones expuestas en la motivación. 2.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Lo hizo la coordinadora de la Unidad de Patrimonio 1 PAGE 10