Impugnación Rad. 101366 Jhon Jairo Cuenca y otros JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15859-2018 Radicación n.° 101366 (Aprobación Acta No.388) Bogotá. D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por JHON JAIRO CUENCA HERRERA Y OTRO, contra el fallo proferido el 2 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía Tercera Seccional de Girardot.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: En un proceso penal seguido en contra de JHON JAIRO CUENCA HERRERA, JOHAN ESTEBAN GÓMEZ FIGUEROA Y AUDON MINOTA CEBALLOS, por los delitos de hurto calificado y agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en el cual, el abogado que aquí los representa ha fungido como defensor de confianza, el 06 de agosto del año en curso, le solicitó a la FISCALÍA TERCERA SECCIONAL DE GIRARDOT (CUNDINAMARCA) la aplicación del principio de oportunidad a favor de sus prohijados, sin que tal petición fuera acogida por el ente acusador.
Agregó que, el 14 de agosto de esta anualidad, acudió ante el Juez de Control de Garantías a solicitar audiencia para efectuar el control de legalidad del principio de oportunidad, la cual se celebró el 06 de septiembre del año en curso, y en ésta el Juez con función de control de garantías negó la petición, porque ésta debía ser elevada por la Fiscalía General de la Nación. Indicó que, ha insistido a la titular de la FISCALÍA TERCERA SECCIONAL DE GIRARDOT (CUNDINAMARCA) para que aplique el principio de oportunidad, pero ésta no cuenta con la voluntad para proceder en tal sentido, y tampoco ha esgrimido los argumentos jurídicos que la llevan a actuar de tal manera.
El libelista considera lesionada la garantía fundamental al debido proceso de sus representados, porque desde su punto de vista, la actitud de la Fiscal Delegada atropella el artículo 250 de la Carta Política, y el artículo 321 de la Ley 906 de 2004, que consagra la institución del principio de oportunidad. El abogado solicita que como consecuencia del otorgamiento del amparo constitucional, se ordene a la Fiscalía accionada, que valore la solicitud expresa de aplicación del principio de oportunidad, y que con posterioridad solicite al juez competente el control de legalidad que corresponde a tal figura.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó el amparo deprecado, en tanto consideró que la operatividad del principio de oportunidad, en el caso concreto, es un aspecto que única y exclusivamente corresponde a la Fiscalía General de la Nación y a sus Delegados con base en lo previsto en la Constitución Política, y las disposiciones legales y reglamentarias que rigen dicho instituto.
Agregó que la Fiscalía accionada ya le explicó al defensor de confianza « por qué considera que no es viable la aplicación del principio de oportunidad, como se desprende de la copia del acta de la audiencia surtida ante el Juez con función de control de garantías el pasado 06 de septiembre». Destacó que el principio de oportunidad no es un derecho de los encartados, es una excepción a la persecución penal que solo atañe a la Fiscalía General de la Nación. LA IMPUGNACIÓN El accionante recurrió la anterior decisión, porque disienten de la postura del a quo en cuanto a que i) no se ajusta a los hechos narrados en el escrito de tutela y el derecho de petición reclamado; ii) no se garantizó el goce del derecho fundamental vulnerado; iii) las consideraciones fueron erróneas; y, iv) se configuró un error de derecho.
Explicó que lo pretendido con la acción de tutela, era la protección al derecho de petición radicado en la Fiscalía Tercera Seccional de Girardot para que se pronunciara frente a la viabilidad de aplicar el principio de oportunidad, y no que se ordenara a la Fiscalía acceder a la petición como tal. Señalan los impugnantes que el Fiscal delegado accionado no respondió por escrito el derecho de petición con fecha del 6 de agosto de 2018, y para el a quo bastó la respuesta verbal ofrecida en la audiencia preliminar que se llevó a cabo un mes después de impetrada la solicitud.
Reclama la « valoración, evaluación y análisis jurídico de la solicitud de la aplicación del principio de oportunidad de fecha 6 de agosto del 2018, y si en el llegado el caso fuera pertinente y conducente, realizar por parte del Fiscal como titular de la acción, la solicitud ante el juez de control de garantías, para que este a su vez, realice el control de legalidad tal como lo establece el art. 323 de la ley 906 del 2004».
CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela 1.- La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005-. 2. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.
Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
Análisis del caso concreto 1. Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por CUENCA HERRERA y demás accionantes, está dirigida a i) que se responda la petición incoada el 6 de agosto de 2018 ante la Fiscalía Tercera Seccional; y, ii) se ordene a la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito solicite audiencia de control de legalidad del principio de oportunidad que aplique el Fiscal a favor de los accionantes. 2.
De acuerdo con los medios de persuasión que obran en el expediente se extrae lo siguiente: a. El 06 de agosto de 2018, el apoderado de los accionantes, radicó derecho de petición ante la Fiscalía Tercera Seccional de Girardot a través del cual peticionó: « (…) en mérito de lo expuesto le solicito a usted, que por intermedio de la fiscalía general de la nación el órgano competente para adelantar, suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, tal como lo expresa el Art. 323 de la Ley 906 de 2004, solicite petición ante el Juez de Control de garantías de esta localidad, audiencia para tratar el tema expuesto, en aras de poder contribuir al esclarecimiento de los hechos.
Además, le solicito que a mis clientes se les proteja con la figura de protección a testigos, debido a que mis prohijados desean optar la figura de la delación, y por razones ajenas podrían atentar contra la integridad física, moral y la de sus familias». b. El 6 de septiembre se realizó audiencia preliminar ante un juzgado con función de control de garantías en el Municipio de Girardot, diligencia reclamada por la defensa en aras de que la Fiscalía aplicara la figura del principio de oportunidad, sin que así sucediera.
En el acta se consignó: «(…) en (sic) señor fiscal indica que a pesar de que le explicó al señor defensor en este caso desde el momento de la acusación le explique (sic) que no era viable la aplicación del principio de oportunidad (…)». c. En la respuesta vertida por la Fiscalía accionada, argumentó que: « (…) atendiendo lo anterior, frente al caso en concreto, el quejoso radicó ante el despacho, el 06 de agosto de 2018, petición de aplicación del principio de oportunidad para sus representados, al amparo de las causales 4 y 5 del artículo 324 del C.P.P. respuesta que se le dio de manera verbal indicándole que la fiscalía consideraba la inviable (sic)» 3.
La violación al derecho de petición. En lo atinente al motivo de impugnación consistente en la latente violación al derecho de petición, la Sala concluye que le asiste razón en dicha apreciación, en cuanto a que sí existe la vulneración alegada por el censor, pese a haberse realizado la audiencia preliminar en la que se ventiló que la Fiscalía al parecer le había explicado verbalmente al peticionario las razones por las cuales no daría aplicación a dicho procedimiento.
El derecho de petición es una garantía constitucional que permite a los ciudadanos, por una parte, presentar solicitudes respetuosas a las autoridades públicas, en ciertos casos, también a organizaciones privadas, y por otra, les otorga el derecho a obtener una respuesta oportuna, clara, completa, de fondo y congruente en relación con lo pedido.
Todo destinatario de una petición, debidamente presentada, debe tener en cuenta, por un lado, los elementos a partir de los cuales cual orbita el derecho fundamental que nos ocupa, y por otro, que la respuesta debe ser efectivamente informada al peticionario. Así, no cualquier comunicación es suficiente para dar por cumplida la obligación constitucional.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que: «el derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa».
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado que deben distinguirse dos situaciones: la primera se presenta cuando en ejercicio del derecho de petición se requieren asuntos que están vinculados de manera estricta a la función judicial, la segunda, cuando ella versa sobre aspectos de carácter meramente administrativo. En el primer evento, estas solicitudes encuentran sus límites en las reglas de las formas propias de cada juicio y, por tanto las solicitudes deben ser examinadas de manera minuciosa ya que la efectividad de la petición tendrá un vínculo estrecho con el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. En el segundo evento, los parámetros que deben guiar al trámite, son los consagrados en las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
En sentencia T-920 de 2008, la Corte Constitucional dijo: Puede concluirse que cuando se trate de solicitudes de las partes de un proceso judicial en el curso, ambas tienen el carácter de derecho fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del derecho de petición (artículo 23 C.P.) o en el de postulación (artículo 29 ibídem), y por tanto, cuál sería el derecho esencial afectado con su desatención, es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se llega por la naturaleza de la respuesta; donde se debe identificar si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a las reglas propias del juicio que establecen los términos, procedimiento y contenido de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto él como las partes.
Se hace palmario que la petición radicada el 6 de agosto de los corrientes se presentó de manera escrita ante la autoridad accionada, sin que se produjera la respuesta de la misma manera pues solo se limitó a manifestar que verbalmente explicó los motivos que impiden aplicar el contenido de los artículos 323 y siguientes del Código de Procedimiento Penal Colombiano. En efecto, la protesta de los accionantes frente a la ausencia de respuesta tiene asidero, comoquiera que, pese a la realización de la audiencia preliminar reclamada por la defensa con el objeto de « aplicación del principio de oportunidad», los actores escucharon los argumentos del Fiscal que soportan la negativa de tramitar el principio de oportunidad pretendido por ellos, pero tal circunstancia no obsta para respetar el derecho de petición incoado por aquellos.
Tal panorama permite colegir que los peticionarios no lograron una respuesta clara, completa y de fondo frente a sus pretensiones, lo que conlleva la conculcación al derecho de petición que les asiste, corolario de ello, se amparará el derecho y se ordenará a la Fiscalía Tercera Seccional de Girardot, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a responder la petición del 6 de agosto de 2018 instaurado por los accionantes a través de su apoderado, sin que ello implique la aceptación de la propuesta elevada por los petentes. 4.- Sobre el principio de oportunidad.
En lo que atañe a la segunda pretensión, esto es, se le ordene a la Fiscalía que adelanta el proceso en contra de los accionantes, aplicarles el principio de oportunidad, al respecto se dirá que el Acto Legislativo 03 de 2002 que modificó el artículo 250 de la Constitución, prevé que en cabeza del órgano persecutor del Estado se renuncie, suspenda o interrumpa a la acción penal, función que única y exclusivamente se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. Esta figura, es de aplicación excepcional y mediante ella se le permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, con sustento en alguna de las causales contenidas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
El principio no es absoluto y tiene como límite el axioma de legalidad, ejercitado por el juez de control de garantías, por lo que las causales que autorizan su aplicación «deben ser definidas por el legislador de manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria.» (CC C-673/05).
Además, «la definición por parte del legislador de los casos estrictos y taxativos en que procedería, cumple propósitos fundamentales de seguridad jurídica para el procesado y las víctimas, orientar el ejercicio del margen de discrecionalidad que se reconoce al fiscal para la aplicación del principio de oportunidad, y permitir y eficaz control judicial por parte del Juez de Garantías» (CC C-936/10).
Por lo anterior, la aplicación del principio de oportunidad requiere de dos elementos a saber: (i) la voluntad de la Fiscalía General de la Nación de emplear ese método y (ii) el control de legalidad de los presupuestos sustanciales contenidos en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, que debe ser llevado a cabo por el Juez de Control de Garantías, como lo refirió la Sala de Casación Penal en decisión CSJ SP, 20 de noviembre de 2013, Rad. 39.834.
Así se ha decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en un reciente pronunciamiento –C-326 de 2016- se dijo: «Ahora bien, pese a lo dicho sobre los beneficios que esta medida puede traer a los infractores de la ley penal, debe resaltarse que la posibilidad de hacer uso de este mecanismo, es justo eso, una mera posibilidad contingente, que depende de que los hechos investigados y sus circunstancias, se encuadren claramente en los supuestos libremente desarrollados por el poder legislativo, en ejercicio de su autonomía, y en cumplimiento de la política criminal del Estado, conforme a lo previsto en el citado artículo 250 superior, por lo que en ningún caso constituye un derecho de toda persona penalmente procesada, menos aún, un derecho de naturaleza fundamental.
No lo es, por cuanto, ciertamente, por regla general, debe observarse la obligación de investigar, juzgar, y llegado el caso, sancionar, todas las acciones delictivas de que se tenga conocimiento, regla frente a la cual, la opción de dar aplicación al principio de oportunidad es claramente excepcional y de interpretación restrictiva». Acorde con lo anterior, las precisiones puestas de presente son suficientes para confirmar la improcedencia del amparo solicitado, toda vez que la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer una posición particular.
Solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial.
Así las cosas, dígasele a los accionantes que para ejercer el derecho de defensa y propender por las garantías judiciales, deben hacerlo al interior de la actuación, no por vía de tutela, toda vez que ésta no puede emplearse para efectuar reparos que tienen sus propios instrumentos de definición dentro del respectivo trámite penal. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º AMPARAR el derecho de petición de los accionantes, en consecuencia, se ordena a la Fiscalía Tercera Seccional de Girardot que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo proceda a responder la petición del 6 de agosto de 2018, instaurado por los accionantes a través de su apoderado, sin que ello implique la aceptación de la propuesta elevada por los petentes. 2º CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. 3º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno 2. Fls.32-33 � Ibídem. Fls.34-39 � Ibídem. Fls.49-52 � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Cuaderno 1. Fl.6 � Ibídem. Fl. 30 � Ibídem. Fl. 28 � Cfr. Sentencia T-692 de 2009 � Sentencia T-146 de 2012 PAGE 16