Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 94235 Rogelio Bonilla Medina Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15859-2017 Radicación n. º 94235 Acta 324 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el actor Rogelio Bonilla Medina, frente a la decisión proferida el 25 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Instituto Colombiano Agropecuario [en adelante ICA], por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al medio ambiente, a la salud, al debido proceso, a la propiedad y al mínimo vital.
II.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal a quo, en los siguientes términos: El ciudadano Rogelio Bonilla Medina señaló que es oriundo del municipio de Caparrapí en donde habita con su familia entre los cuales se encuentran personas de la tercera edad, cuyo sustento deriva de la actividad agraria y ganadera, sin contar con otro ingreso adicional.
Agregó que con esfuerzo a través de los años adquirió un predio en Yacopí Cundinamarca, donde debido al “contrabando de ganado y al trasteo de ganado” se generó [sic] focos de fiebre aftosa. Afirmó que los “semovientes” de su propiedad y de su familia no corresponden a los traídos del vecino país de Venezuela, sin embargo ante la omisión de la Policía Nacional y el Ejército para controlar el problema de propagación de la enfermedad, el Ministro de Agricultura y el Director del ICA tomaron decisiones “extralimitadas” ante lo cual anunciaron que se efectuaría “fusil sanitario”.
Precisó que ese procedimiento en términos de los campesinos no es otra cosa que “sembrar por parte del estado un nuevo modelo de violencia en su contra”, ya que les han comentado que van a matar a todos los semovientes en 5 kilómetros a la redonda, lo cual hacen con una simple manifestación verbal y sin tener en cuenta los animales que se encuentran sanos, –solo por haber sido criados en los municipios de Yacopí y Caparrapí–, pese a que es el único medio de subsistencia con el que cuenta tanto su familia como él, quien también pertenece a la tercera edad.
Sostuvo que quienes practican el “fusil sanitario” dicen ser del ICA, sin embargo no indican sus nombres ni su identificación, como tampoco el valor de los animales a sacrificar ni las condiciones en que las van a sepultar, ya que los cementerios de animales son muy deficientes lo cual puede generar una epidemia y una inminente afectación al mínimo vital.
Solicitó que como consecuencia del amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, propiedad, dignidad humana, contradicción y mínimo vital, se ordene al Instituto Colombiano Agropecuario y/o a quien corresponda “i).no sacrifiquen los animales por estar en perfecto estado e igualmente porque no soy culpable del contrabando de ganado de Venezuela, más grave aún, porque no se nos paga en forma previa al sacrificio, el valor de los mismos; ii) desenterrar los animales muertos y proceder a alejarlos de los yacimientos de agua con las normas sanitarias que correspondan”. [sic] III.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referirse a la situación fáctica planteada, a la actuación surtida y a las respuestas ofrecidas por las entidades demandadas, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá abordó el estudio de la acción constitucional, como mecanismo de carácter complementario de protección y no para suplantar los administrativos y judiciales ordinarios con los que cuenta el demandante para hacer efectiva la defensa de sus derechos.
Además, explicó que el amparo es improcedente, toda vez que: (i) el actor presentó directamente la acción constitucional sin impetrar de forma previa sus pretensiones ante la entidad demandada, lo que contraviene el principio de subsidiariedad; (ii) de lo informado por el ICA, no se establece que respecto del ganado de propiedad del accionante, se haya expedido resolución ordenando el sacrificio, no obstante, si ello fuera así, tiene a su alcance los medios, oportunidad y términos para cuestionar la actuación;
(iii) posee la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la cual puede controvertir el acto administrativo y solicitar la suspensión del mismo; y, (iv) no cumplió con la carga de probar la configuración de un perjuicio irremediable. IV. LA IMPUGNACIÓN En memorial suscrito para el efecto, el demandante expuso que al ganado de su propiedad [sano en su totalidad, según su dicho] procedieron a sacrificarlo sin anteceder una actuación administrativa por el Estado, con lo cual vulneraron su derecho al debido proceso pues, debieron enterarlo por escrito de las razones por las que se aplicó el «fusil sanitario», las condiciones ambientales lamentables en que se hizo y el valor determinado de lo sacrificado.
Solicita se conmine al ICA para que le sea notificada la decisión de la aludida medida, además, se le indique el monto dinerario que consideraron para ello y el organismo o entidad que pueda cancelarlo, si es que por medio de la acción constitucional no fuere posible su pago. V. CONSIDERACIONES Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para resolver la controversia planteada por Rogelio Bonilla Medina, quien se duele que las entidades demandadas, ante un brote de fiebre aftosa en la región que habita, procedieron al sacrificio de su ganado, por lo que requiere la compensación monetaria correspondiente.
La Constitución Nacional en el artículo 86 estableció la tutela como instrumento extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otro medio de defensa judicial o, que de existir, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
De su naturaleza se infiere que, cuando el ordenamiento jurídico establece otra herramienta judicial efectiva de protección, constituye para el actor presupuesto de procedibilidad del amparo tutelar, acreditar que acudió en forma oportuna a aquella, para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus garantías constitucionales.
En el asunto concreto, resulta axiomático que la demanda se dirige a que, por vía de este excepcional instrumento de protección, el ICA responda económicamente por una actuación administrativa que involucra el sacrificio de ganado, como medida para contrarrestar los focos de riesgo, que en la hora de ahora se presentan ante un nuevo brote de fiebre aftosa en el país y, especialmente en el departamento de Cundinamarca.
Aunque resulta un tanto confuso el libelo demandatorio, en el sentido que de él se desprende la presunta afectación futura de sus derechos fundamentales, ante la inminencia de la muerte de sus animales por la autoridad estatal, vale decir, que se estaría en una hipotética e incierta vulneración, la impugnación deja en claro, conforme al acápite de «pretensiones», que el actor en efecto padeció por cuenta de la fórmula denominada fusil sanitario el sacrificio de sus reses [no las especifica, individualiza o siquiera cuantifica], las que, según su dicho, se encontraban sanas.
Sobre el anterior hecho consumado, resolverá entonces la Sala lo procurado por Rogelio Bonilla Medina, que apunta a que sea la jurisdicción constitucional, a través de este mecanismo célere y sumario, quien declare responsable a las entidades demandadas y se condene al pago de perjuicios materiales por el exterminio de sus semovientes. Sea lo primero indicar que, en razón a la respuesta ofrecida por el ICA, la medida de fusil sanitario se encuentra contenida en el «PLAN DE ATENCIÓN Y CONTROL DE LA FIEBRE AFTOSA», la cual contempla la compensación de los bovinos afectados con la misma, actuación que implica la «expedición de un acto administrativo que ordena el sacrificio y el acta de avalúo de los bovinos».
Por tanto, perfectamente se entiende que previo al sacrificio, «existe un acto administrativo que ordena a la Entidad a realizar el mismo, compensando [monetariamente] en todo caso al ganadero afectado quien deberá presentar el cobro soportado». Entonces, cuando el demandante depreca que se exija al ICA se expidan las razones por las cuales se sacrificaron sus animales y el valor considerado para el efecto, implica que no ha acudido ante aquel Instituto para impetrar lo exigido en tutela.
Tal y como lo dedujera el a quo, para ordenar al demandado la expedición de los aludidos actos administrativos, resultaba necesario que Bonilla Medina los hubiere requerido previamente a la entidad y ésta se rehusare a la entrega, requisito sin el cual no es posible inferir la violación de un derecho fundamental, pues se partiría de especulaciones y hechos inciertos (CC T–912–2005).
Así, es vital antes de interponer la herramienta de amparo tutelar, identificar que en puridad de verdad existe la negativa o la omisión de la autoridad en suministrar lo pretendido, de lo contrario, si ésta o aquella no existe, difícilmente puede configurarse la conculcación de alguna garantía constitucional y comportaría, no solo desconocer el derecho al debido proceso de la entidad, sino endilgarle la carga y responsabilidad que se radican en cabeza del afectado.
En consecuencia, la Sala no puede dar órdenes como aspira el actor, con base en una presunción de denegación, pues sólo le es dado hacerlo si consta en realidad acción u omisión de la autoridad y ello llegare a constituir la transgresión de derechos (CC T–1185–2005), situación que no se vislumbra en el caso concreto. Por otro lado, en lo que corresponde a la reclamación de perjuicios pretendida, recuérdese que no es la acción de tutela la única herramienta prevista por el ordenamiento jurídico para la defensa de las garantías fundamentales, como quiera que existen otros instrumentos, ordinarios y especiales, dotados de la capacidad necesaria para, de manera preferente, lograr su protección. Por contera, aquellos conflictos jurídicos, como el sometido aquí a consideración por el demandante, en principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios de defensa previstos en la ley y, solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a la acción de amparo constitucional.
Respecto de las pretensiones que llevan implícitas el pago de obligaciones económicas que se encuentran sometidas a litigio, la Corte Constitucional ha sostenido (CC T–352–2016), que: [ ] la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar pretensiones económicas salvo que (i) el interesado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial;
(ii) teniendo medio judicial éste resulte ineficaz para la protección de los derechos y (iii) en los eventos en los que, luego de verificar los elementos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción, se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable el cual se pretende evitar a través de la acción de tutela. Ahora bien, tratándose de pretensiones alusivas a indemnización de perjuicios el Decreto 2591 de 1991, faculta al juez constitucional para decretarla, siempre que: (i) la tutela sea concedida, (ii) que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio, (iii) que la violación del derecho haya sido manifiesta y como consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, (iv) que la indemnización sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho y, (v) que se haya garantizado el debido proceso a quien resulte condenado.
Al descender al caso concreto, como el accionante con insistencia reclama que el ICA, al parecer, no expidió los actos administrativos previos al sacrificio de su ganado, pues ellos no le fueron notificados, tal situación encajaría en lo prescrito en el artículo 90 de la CN, que reconoce expresamente la responsabilidad directa del Estado, derivada de hechos cometidos por acción u omisión de las autoridades públicas, razón para entender que, con fundamento en el principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, éstos deban ser reparados por los daños causados.
En ese sentido, la Ley 1437 de 2011, dispuso en su artículo 140, que toda persona podrá demandar de manera directa la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. En consecuencia, el Estado responderá, entre otros eventos, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.
La acción contenciosa permite a toda persona, directamente interesada, que tratándose de hechos, operaciones y omisiones administrativas, solicite la reparación de un daño causado por la administración, cuando concurren tres presupuestos fácticos, a saber: (i) un daño antijurídico o lesión, que consiste en el menoscabo o perjuicio que sufre la víctima en su patrimonio o en sus derechos personalísimos (materiales o inmateriales), sin tener el deber jurídico de soportarlo;
(ii) una acción u omisión imputable al Estado, que se presenta cuando la administración pública no satisface las obligaciones a su cargo dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que han sido fijadas; y (iii) una relación de causalidad, para que el daño antijurídico atribuido al Estado sea indemnizable, que exige que éste sea consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la Administración, esto es, desde una perspectiva negativa, que el daño sufrido por la víctima no se derive de un fenómeno de fuerza mayor o sea atribuible a su conducta negligente.
(CC T–352–2016). Por lo anterior, el actor cuenta con otra oportunidad, prevista en el ordenamiento jurídico para alcanzar sus pretensiones, toda vez que, si a bien lo tiene, puede acudir a la jurisdicción contenciosa e iniciar el respectivo proceso para demandar de manera directa la reparación del daño. Así mismo, de llegar a obrar la actuación por parte del ICA, es ante dicha entidad, al interior del respectivo procedimiento administrativo, que debe Rogelio Bonilla Medina discutir lo concerniente al pago o compensación monetaria por el sacrificio de sus semovientes.
Dicho de otra manera, como el demandante cuenta con sendas vías ordinarias, administrativas y judiciales, eficaces para la defensa y restablecimiento de sus derechos patrimoniales, no podía impetrar de manera directa del presente instrumento constitucional, como aquí se ha invocado, sino que debía hacer uso del medio de control que considerara conveniente, lo que de suyo lo torna improcedente.
Al descubierto queda que se pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de recurrir al proceso contencioso o administrativo y, por ende, desplazar al funcionario previamente establecido por el legislador, aspiración que no puede ser respaldada en esta sede, en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).
Por último, como surge de la interpretación del artículo 86 de la CN, habría lugar al ejercicio de la tutela, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aún existiendo un canal de protección ordinario idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. Como atrás se reseñara, la estructura del perjuicio irremediable está determinada por el cumplimiento concurrente de varios elementos como son: (i) la inminencia, esto es, exige medidas inmediatas, (ii) la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y, (iii) la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la acción supralegal como mecanismo necesario para la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales.
Coincidiendo con la primera instancia, observa la Sala que en el caso objeto de estudio, el demandante, más allá de exponer que el sacrificio de sus animales produjo la afectación de su mínimo vital al no tener otro medio de subsistencia, ser una persona de la tercera edad y responder por menores de edad, no prueba, siquiera sumariamente, el perjuicio, ni da cuenta de las razones por las cuales considera que los instrumentos de defensa judicial ordinarios son insuficientes para cuestionar la actuación adelantada por el ICA, tópicos sobre los cuales guardó silencio.
Aunque la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la prueba sobre la existencia del perjuicio irremediable no está sometida a rigurosos formalismos o términos sacramentales, sí ha exigido un mínimo de diligencia del afectado, en el sentido de que indique, por lo menos, las circunstancias que permitan al juzgador comprobar su configuración […] (CC T–150–2016).
Sean suficientes las anteriores consideraciones, para que el fallo objeto de impugnación sea confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela objeto de impugnación. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 11 a 15, C.O. 1. � Corte Constitucional, sentencia T–008 de 2014, Mauricio González Cuervo. � Corte Constitucional, sentencia T–535 de 2015. PAGE 13