Impugnación Rad. 101254 Alfaro García Cabezas JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15858-2018 Radicación n.° 101254 (Aprobación Acta No. 388) Bogotá. D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ALFARO GARCÍA CABEZAS, contra el fallo proferido el 19 de septiembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: El accionante afirma que se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde 1991, actualmente cuenta con 60 años de edad y fijó su residencia en la ciudad de Popayán desde el 16 de febrero de 2015, desempeñándose como Asistente de Fiscal 1 de la Sala receptora de denuncias de Popayán. Da a conocer que Mediante Resolución No. 751 del 30 de julio de 2018, le fue comunicado el traslado de sede de trabajo a la Fiscalía Local de Bolívar, sin que existan razones válidas para ello.
Considera que el traslado afecta su núcleo familia, conformado por su compañera permanente y su menor hijo de 2 años, al verse obligado a separarse de ellos durante la semana y verlos únicamente los fines de semana, también impacta negativamente sus finanzas al tener que asumir nuevos gastos relacionados con lugar de vivienda, transporte y alimentación en Bolívar, Cauca, sumado a ello, menciona que también incide en su estado de salud, pues padece varias enfermedades entre las que destacó ARTROSIS ACROMIO CLAVICULAR, MANGUITO ROTADOR, HIPERPLASISA SEUDONODULAR DE TIROIDOS (SIC), ESCOLIOSIS LUMBAR GRADO I. Señala que solicitó el 09 de agosto de 2018, a través de derecho de petición, al Director Seccional de Fiscalías de Popayán, reconsiderara la decisión e (sic) traslado, poniendo en conocimiento toda su situación, empero no obtuvo respuesta favorable, dado que solo fue informado que obtendrá los permisos para la asistencia a las citas médicas y que la reubicación se basa en normas legales que facultan al nominador para efectuar los traslados y en la necesidad del servicio.
Estima que con la decisión adoptada en la Resolución No. 751 del 30 de julio de 2018, que dispone su traslado a la Fiscalía Local de Bolívar, se le afectan los derechos fundamentales a (sic) ser una persona de la tercera edad, unidad familiar, derecho a la vida en conexidad con la salud, al trabajo, al mínimo vital e igualdad; razón por la cual acude a la acción de tutela a solicitar protección constitucional y en consecuencia se ordene la suspensión del acto administrativo como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que le produce la reubicación a la ya mencionada Fiscalía Local de Bolívar-Cauca EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán denegó por improcedente la protección deprecada.
Precisó que existen mecanismos de defensa judicial idóneos para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso su traslado, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que descarta el presupuesto de subsidiariedad. Indicó que no se está ante un perjuicio irremediable, pues el accionante no logró acreditar la urgencia, gravedad e inminencia exigidas en estos casos.
Adujo que « si bien la administración cuenta con amplia discrecionalidad en el manejo de su personal y la modificación de sus condiciones laborales, incluida la facultad de disponer su traslado en ejercicio del ius variandi, máxime cuando se cuenta con una planta global y flexible como sucede en el presente evento, tal potestad, en todo caso, no tiene carácter absoluto».
Concluyó que la Fiscalía trasladó al empleado por necesidad del servicio y previamente se verificó el listado del personal que tiene restricciones o recomendaciones médicas sin que GARCÍA CABEZAS reportara alguna. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante impugnó el fallo, sin exteriorizar las razones de su inconformidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.
El “ ius variandi ” ha sido definido como “ la potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados. ” No obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud de los artículos 25 y 32 superiores, la posibilidad de determinar las características de la labor no es absoluta, pues debe sujetarse a los parámetros constitucionales y legales, sin alterar las condiciones dignas y justas en las que los empleados realizan sus labores.
De la misma forma, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, de manera excepcional, cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado.
Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué casos se cumplen dichas situaciones, concretamente, cuando el “traslado (i) le genere al trabajador serios problemas de salud; (ii) ponga en peligro su vida o integridad o las de su familia; (iii) incida gravemente en el estado de salud de familiares que dependan de él; o (iv) se rompa de manera definitiva el núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o circunstancias superables ”.
En cada caso le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos. Análisis del caso concreto 1. Mediante Resolución No. 751 del 30 de julio de 2018, el Director Seccional del Cauca ordenó el traslado de ALFARO GARCÍA CABEZAS, asistente de Fiscal I, adscrito a la Sala Receptora de Denuncias de Popayán a la Fiscalía Local de Bolívar Cauca. 2.
Para esta Corporación, las circunstancias expuestas por el demandante en el escrito de tutela no tienen la entidad suficiente para concluir que la decisión cuestionada viola sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar. A esta determinación se llega a partir de las siguientes consideraciones: 2.1. En primer lugar, atendiendo la naturaleza global y flexible de la planta de personal al servicio de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la decisión de trasladar al peticionario al cargo de asistente de Fiscal I, la Sala Receptora de Denuncias de Popayán a la Fiscalía Local de Bolívar Cauca, no es arbitraria, pues se funda en razones válidas del servicio.
En efecto, en el correspondiente acto administrativo se indicó que “ mediante comunicación DS-20420-1001 del 25 de junio de 2018, la Dirección Seccional del Cauca y con el VoBo del Delegado para la Seguridad Ciudadana Dr. LUIS GONZÁLES LEÓN, solicita a la Subdirectora Regional de Apoyo del Pacífico Dra. ANA ANGÉLICA BECERRA ERASO, que por intermedio de la Oficina de Talento Humano, se proyecte el Acto Administrativo de Reubicación al Servidor ALFARO GARCÍA CABEZAS, identificado con Cédula No. 4.618.905, Asistente de Fiscal I, adscrito a la Sala Receptora de Denuncias de Popayán, a la Fiscalía Local de Bolívar Cauca ”.
Debe recordarse que cuando se trata de plantas globales y flexibles el director dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar traslados de una ciudad a otra, en cumplimiento de los principios que orientan la función pública. De esta manera, la estabilidad de quienes trabajan en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen en otro tipo de entidad, pues razones de interés general justifican un tratamiento distinto.
Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: La planta de personal global y flexible tiene por fin garantizarle a la administración pública mayor capacidad de manejo de su planta de funcionarios, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente con las funciones que le corresponden.
Este es, pues, un punto en el que existe tensión entre el interés general y los deberes del Estado, y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que éstos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se armonizan con el interés de elevar la eficiencia de la administración. 2.2.
En segundo lugar, la Sala observa que la resolución sustentó la decisión en las facultades conferidas por el numeral 26 del artículo 4º del Decreto-Ley 016 de 2014, según el cual, los servidores de esa entidad pueden ser trasladados por necesidades del servicio, únicamente dentro de la planta de personal donde se encuentre ubicado el empleo, tal y como lo informó la Fiscalía en su respuesta. 2.3.
Adicionalmente, se considera que dicha determinación no vulnera de forma grave y directa los derechos fundamentales del accionante ni de su familia, pues no se probó en el trámite de tutela que su traslado implique la afectación de su estado de salud, el cual ya se encuentra deteriorado pero se garantizarán los permisos para atender las citas médicas y similares; o que ponga en serio peligro su vida o integridad personal; ni mucho menos que se rompa de manera definitiva su núcleo familiar.
En relación con el aspecto que invoca el accionante, esto es, que el traslado pone en riesgo su salud, se advierte que demostró que padece quebrantos, los mismos no revisten gravedad, amén de las pruebas arrimadas por el accionante y la verificación que hiciera la accionada a la Subdirectora Regional de Apoyo del Pacífico Grupo Seccional de Apoyo Cauca, quien informó que GARCÍA CABEZAS no tiene restricciones o recomendaciones médicas, per se, el solo traslado no conllevará que sus enfermedades se agraven como lo anuncia. Se trata entonces de unas eventualidades superables. 3.
En ese orden de ideas, el traslado ordenado no impone cargas desproporcionadas e irrazonables sobre el accionante ni sus familiares, pues si bien supone reacomodar las condiciones de vida y cambiar la cotidianidad de sus actividades, ello no desborda el margen soportable de desequilibrio en la relación familiar, que es consecuencia lógica de la separación transitoria a la que deben someterse sus integrantes, a fin de atender compromisos laborales.
Aunque para la Sala es comprensible la inconformidad del peticionario, lo cierto es que no se advierte una situación que tenga la entidad suficiente para que se adopten determinaciones en sede constitucional, menos aún, si la procedencia de la tutela en estos casos, es estricta y limitada a aquellos supuestos en los que se ponga en serio peligro la vida o la integridad del servidor público o de su familia, o se afecte su salud de manera grave, lo que no ocurre en este caso. 4.
Con base en las anteriores consideraciones, la Corte encuentra que en este asunto no es procedente la acción de tutela para enervar la acción de la administración. La resolución cuestionada, a través de la cual se ordena el traslado laboral del accionante, constituye un acto susceptible de ser debatido en la jurisdicción contencioso administrativa mediante los medios de control establecidos para tal fin.
Es en ese escenario donde se pueden solicitar las medidas provisionales de la suspensión del acto administrativo y controvertir la legalidad del mismo. Aparte de lo anterior, se advierte que las supuestas condiciones que tilda de urgentes e inminentes en sede constitucional, no configuran la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la protección transitoria por el juez de tutela.
Siendo así y teniendo en cuenta que no se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la tutela, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado. 2º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno 1. Fls. 138-139 � Ibídem. Fls. 161-168 � Ibídem. Fl. 169 � Sentencia T-468 de 2002 � Sentencia T-608 de 2014 � Sentencia T-325 de 2010 � Sentencia T-608 de 2014 � Sentencia T-425 de 2015 � Ibidem � Sentencia T-715 de 1996 � Cuaderno 1.
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