Impugnación Rad. 101362 Irene Montes Restrepo JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15856-2018 Radicación n.° 101362 (Aprobación Acta No. 388) Bogotá. D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por IRENE MONTES RESTREPO, a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 4 de octubre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: Expuso el accionante que su procurada fue capturada en compañía de su compañero sentimental, el 27 de marzo de 2018, en el Km 12+300 de la vía que del municipio de Andalucía conducía al de Cerritos, cuando transportaban 56.844 gr de marihuana.

En razón de lo anterior, el día siguiente el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantía de Tuluá, legalizó la captura, declaró legalmente formulada la imputación y les impuso medida de aseguramiento a esta (sic) dos personas; particularmente a la señora IRENE MONTES RESTREPO, le concedió detención domiciliaria. Con posterioridad, el togado gestionó un preacuerdo con la Fiscalía Treinta y Cuatro Seccional de Tuluá, el cual fue verificado y aceptado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa misma ciudad; como consecuencia de ello y en la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, solicitó el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia para su defendida; empero, aquél fue negado en tanto i) había dejado sus hijos solos el día en que fue capturada, ii) se asoció con su esposo para cometer un delito sin medir las consecuencias que su actuar podía traer a sus hijos, y iii) que en últimas los menores cuentan con el ICBF quien está en capacidad de brindarles la protección necesaria; lo anterior, sin que existiera una argumentación adecuada y sin que se analizaran los elementos de juicio puestos a su disposición, lo cual deviene en el menoscabo ius fundamental deprecado.

Con ocasión de la referida decisión, aseguró que impuso en su contra recurso de apelación, el cual sustentó a la vez que presentó el presente trámite tutelar. En razón de lo expuesto, que la señora IRENE MONTES RESTREPO es madre de 3 menores de edad y que uno de ellos tiene problemas mentales, aseguró que aquella detenta la condición de madre cabeza de familia.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga negó el amparo deprecado, en tanto lo pretendido es una tercera instancia dentro del proceso penal que se adelanta en su contra comoquiera que, se encuentra pendiente de desatarse el recurso de apelación que interpuso la accionante ante la negativa de la prisión domiciliaria.

Agregó que tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que viabilizara la intervención del juez de tutela de forma transitoria. LA IMPUGNACIÓN La accionante recurrió la anterior decisión, porque disiente de la postura del a quo en cuanto a que sí existe un perjuicio irremediable « pues precisamente se ha considerado que los derechos de los niños son derechos de prevalente observación por parte de los servidores judiciales (…) ¿si los derechos de un menor de edad que tiene deficiencias cognitivas y mentales como lo es el caso de K.L.C.M de nueve, quien sufre un déficit cognitivo (retraso mental) y es un niño que padece de múltiples afecciones a su salud no se ha visto afectados (sic) sus derechos fundamentales?» Continúa exponiendo las razones del disenso, entre ellas, que el medio idóneo para la protección de los derechos de la accionante resulta ineficiente al considerar la corta pena impuesta de 20 meses y 10 días; también señala que la sentencia constitucional se encuentra desprovista de motivación de cara a lo pedido.

Finaliza reiterando la argumentación esgrimida en la demanda y la procedencia de la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela 1.- La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005-. 2. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Análisis del caso concreto 1. Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por IRENE MONTES, está dirigida a socavar la firmeza del fallo de primera instancia proferido el 17 de septiembre de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá por considerar que se le debe conceder la prisión domiciliaria dada la condición de madre de familia pese a que actualmente se encuentra por resolver la apelación que propuso para que se revise ese punto específico. 2.

Pues bien, la Sala no observa que la providencia cuestionada sea arbitraria o carente de razón. La prisión domiciliaria, como pena sustitutiva de reclusión intramural, conlleva una demostración de los requisitos descritos en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con la Ley 750 de 2002, elementos que fueron presentados al juez con función de conocimiento, los cuales no tuvieron la suficiencia para que acreditaran la condición de madre cabeza de familia reclamada por la accionante ante el juez fallador.

Ello fue lo que ocurrió en este caso, pues el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá desestimó el pedimento de la defensa bajo los siguientes argumentos: Respecto a la coacusada Irene Montes Restrepo, el señor defensor ha solicitado que se le reconozca la calidad de madre cabeza de hogar conforme a la Ley 750 de 2002, afirmando para ello que es madre de dos menores de edad, uno de nueve años y otro de siete años; que estos menores reciben el sustento de su señora madre, por lo tanto, requieren de su presencia, para lo cual traen unas constancias de Bienestar Familiar y de otras entidades.

Ha de decir este juez de conocimiento que lo que se trata con la calidad de madre cabeza de familia no es proteger a la persona que ha infringido el ordenamiento jurídico, sino que, lo que busca es proteger el interés superior del menor, es decir, que se logre acreditar que esos menores no pueden estar con ninguna otra persona dentro del círculo familiar que esté a cargo de su protección y cuidado.

Se ha dicho pues que sus padres existen lo que se logra acreditar es que a través de uno solo económicamente al parecer no responde por él, pero igual se ha acreditado que existen unos padres. De los elementos que se han proporcionado a este juez de conocimiento no logran llevarlo a la convicción de que realmente esos menores están en completo abandono, además, se tiene que para su momento cuando Irene Montes Restrepo decidió en asocio con quien era su compañero permanente Luis Fernando Arroyave Duque infringieron el ordenamiento jurídico ya que era madre de esos dos menores, es decir, era ella quien tenía que pensar en ese momento la responsabilidad que tenía frente a sus hijos menores antes de dejarse convencer o incurrir en esta clase de delitos, es decir, abandonó su hogar, eran las cinco de la mañana cuando ni siquiera se encontraba en la municipalidad sino que se encontraba en compañía de su compañero permanente acudiendo pues en una acción delictiva, es decir, sí hubo con quien dejar a los menores, entonces, no se entiende por qué ahora se justifica que los menores no la tienen sino a ella. 3.

De lo denotado, refulge evidente que la decisión no resulta antojadiza ni arbitraria, por el contrario resolvió la solicitud elevada por la defensa de manera integral, motivada y con observancia de los elementos aportados para los fines perseguidos. Así las cosas, encuentra la Corte que lo que se presenta es una discrepancia sobre la forma en que la autoridad accionada apreció las pruebas que sirvieron de fundamento para la negativa del mecanismo sustitutivo, lo cual es insuficiente para considerarse como error susceptible de ser corregido por vía de tutela, habida cuenta que el juez natural, frente a interpretaciones diversas y razonables, es quien determina cuál es la mejor conforme a los criterios que se mencionaron en precedencia, tarea que queda amparada por los principios de acierto y de buena fe, lo que le impone al funcionario de tutela asumir que el juicio realizado es legítimo.

Aunado a ello, tal y como lo aseveró el a quo, contra la decisión atacada por esta vía excepcional se interpuso el recurso de apelación que se encuentra en trámite, sin que sea viable la consideración hecha por el impugnante de ser ineficaz la protección de los derechos de la accionante en la vía ordinaria que es el escenario propio de esas discusiones, por la escasa pena y los tiempos que conlleva la resolución del asunto, puesto que no puede pretender sustituir la jurisdicción ordinaria a través de la justicia constitucional.

Este criterio de subsidiariedad cuando se cuenta con los medios de defensa al interior de un proceso, ha sido reiterado por la jurisprudencia nacional (C.C. T-086/07), al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”.

Es necesario resaltar que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el desarrollo de un proceso judicial, pues para ello el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones que se adopten en su interior.

En esa medida, la accionante debe esperar a que la autoridad judicial competente se pronuncie de fondo acerca de la configuración o no de los requisitos para el reconocimiento de la sustitución de la prisión intramural, y no acudir de manera anticipada a la acción de tutela, con el propósito de eludir la postura que asuma el funcionario competente.

Destáquese que llegado el momento procesal, el asunto será definido mediante providencia susceptible de ser controvertida a través de los medios de defensa judicial ordinarios, en el evento de que se estime necesario. No puede soslayarse que la jurisprudencia constitucional establece que las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso.

Por tanto, «no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle».

En ese orden de ideas, la presente acción no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, en tanto no puede ser usada como una tercera instancia para insistir en asuntos que, pese a ser resueltos conforme a la Constitución y a la ley, pretenden discutirse indefinidamente o por fuera de las instancias establecidas para ello, sin que se advierta un argumento distinto que el de su simple inconformidad. 5.

Ante la inexistencia de vulneración alguna de derechos fundamentales y un perjuicio irremediable, la Sala confirmará el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno 2. Fls.75-76 � Ibídem. Fls.76-81 � Ibídem. Fls.89-99 � Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Cd que contiene la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá. Récord 37:00 a 38:00 � Sentencia T-103 de 2014 � Sentencia C-543 de 1992 PAGE 12