Tutela de 2ª Instancia n° 94146 María Mariela Jiménez Cruz Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15842-2017 Radicación n. ° 94146 Acta 324 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por María Mariela Jiménez Cruz frente a la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual resolvió negar la tutela propuesta contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Gobernación de Cundinamarca, el Hospital San Rafael de Cáqueza, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir y la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por la presunta vulneración de sus derechos al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Refiere que nació el 28 de abril de 1956, tiene 61 años de edad y padece de hipertensión arterial y mala circulación sanguínea, por lo que requiere de constantes valoraciones y tratamientos médicos; sin embargo, en la actualidad se encuentra desempleada y por ende, carece de ingresos para cubrir sus necesidades básicas, sustentando su subsistencia en los ingresos informales que percibe su esposo JOSÉ ELMER MAHECHA, quien cubre los gastos de su hogar conformado por una menor de edad.
Agrega que el 6 de agosto de 1998 solicitó su traslado de régimen al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir (en el cual se encuentra afiliada en la actualidad), razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a un bono pensional, equivalente a los tiempos laborados antes de su solicitud, cuyo pago se encuentra a cargo del Departamento de Cundinamarca y el Hospital San Rafael de Cáqueza, éste último donde inició su vida laboral, en el año 1982, en la labor de auxiliar de enfermería. Expone que radicó un derecho de petición ante el fondo de pensiones, el cual, le contestó señalando que no cumplía con los requisitos de ley para acceder a una pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, previsto en los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, pero si tenía derecho reconocimiento de la prestación subsidiaria denominada devolución de saldos, según lo establece el artículo 66 de la citada norma.
Manifiesta que PORVENIR le hizo la devolución del capital que tenía acreditado en su cuenta de ahorro individual, quedando pendiente la devolución del bono pensional; empero luego de 4 años de efectuar esa reclamación aún no se ha producido su devolución, lo que trasgrede sus derechos al mínimo vital y [sic] igualdad por las accionadas. Indica que el Departamento de Cundinamarca le reconoció la cuota del bono pensional pero no ha efectuado el pago y el Hospital San Rafael de Cáqueza, en comunicación dirigida a PORVENIR el 2 de marzo de 2017, negó reconocer y pagar la cuota a su cargo, al considerar que la misma debe ser saldada por el ente territorial y por el Ministerio de Salud y Protección Social, por ser aquellos los que asumieron la obligación del pasivo prestacional de las entidades del sector salud.
Considera que la mora en el pago le ha ocasionado un perjuicio irremediable, además que el 21 de diciembre de 2016, la Dirección de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le informó a PORVENIR que su caso no quedó incluido para el pago de su bono pensional por el Departamento de Cundinamarca y el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que ese bono debería ser asumido por el Hospital San Rafael de Cáqueza.
Solicita se conceda la protección Constitucional invocada a sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso, igualdad y mínimo vital y en consecuencia se ordene al Departamento de Cundinamarca, al Hospital San Rafael de Cáqueza y al Ministerio de Salud y Protección Social, efectúen el reconocimiento y pago total del bono pensional a que tiene derecho de conformidad con los artículos 115 y subsiguientes de la Ley 100 de 1993, 1 7 y 65 del Decreto 1 768 de 1995, 1 ° del Decreto 1513 de 1998 y 7° del Decreto 3798 de 2003.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo tras considerar que existe otro medio judicial dispuesto para resolver el reclamo de los derechos invocados por la accionante, pues se trata de una discusión jurídico – probatoria que versa sobre derechos de la seguridad social, cuya competencia incumbe solventarla a la jurisdicción laboral.
Resaltó que la reclamación del bono tuvo lugar hace 4 años, lo que conlleva a concluir que el mínimo vital y móvil de la actora no se ha sustentado en el reconocimiento del bono pensional, sin que se ofrezca tampoco una razón que justifique el por qué no ha acudido a la jurisdicción ordinaria en procura del restablecimiento de su derecho, y por qué aquel mecanismo no es idóneo o eficaz para tal fin.
LA IMPUGNACIÓN María Mariela Jiménez Cruz presentó memorial en el que reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que con anterioridad presentó acción de tutela, al interior del cual el Juzgado 13 Civil Municipal de Bogotá amparó su derecho de petición, aspecto que no fue cumplido a cabalidad por PORVENIR, entidad que “desde entonces no ha mediado más que sofismas de distracción, ya que constantemente la respuesta ha sido que lo del bono ya estaba definido y que dentro de poco; sin embargo más de cuatro años y cuatro meses después, el bono pensional no ha sido resuelto”.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al mínimo vital, al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad de la interesada, al negarse a expedir el bono pensional y, en consecuencia, a reconocer la pensión de vejez. Para resolver, previamente verificará si satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio del amparo. 2.
Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiariedad, consistente en que la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios. 2.2.
En el presente asunto, se observa que María Mariela Jiménez Cruz se encuentra inconforme porque, las entidades accionadas no han resuelto de fondo la petición encaminada a que se expida su bono pensional. Al respecto, se observa que mediante fallo del 15 de septiembre de 2014 el Juzgado 13 Civil Municipal de Bogotá amparó el derecho de petición de Jiménez Cruz y ordenó: […] a las accionadas FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR y a la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, si no lo hubiere hecho, den una respuesta de fondo y precisa a la solicitud elevada por la peticionaria respecto de la solicitud reconocimiento [sic] pensional – bono pensional.
Al respecto, la Corte considera que la ruta para exteriorizar los reparos puestos de presente por la accionante frente al posible incumplimiento de la sentencia de tutela, no es otra que el incidente de desacato, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-368-2005, señaló: [El] incidente de desacato tiene como objeto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sancionar con arresto hasta de seis meses, y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales a la persona que incumpla una orden de un juez, proferida en una sentencia de tutela.
La figura del desacato, como fue precisado en la sentencia T – 188 de 2002 citada, es entonces una medida que tiene un carácter coercitivo, para “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”.
Contra la decisión del juez constitucional, de imponer las sanciones por estar demostrada la existencia del desacato, procede la consulta ante el superior jerárquico. Y contra esas decisiones, tal y como lo señaló la sentencia T – 766 de 1998, no procede recurso alguno, pues la legislación no contempla esta posibilidad. De igual forma, y a diferencia de lo que ocurre con las decisiones de tutela, los incidentes de desacato no deben ser enviados a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por la naturaleza especial que tiene el incidente de desacato, la Corte ha insistido en que en éste procedimiento, la autoridad judicial no puede volver sobre los juicios o las valoraciones que hayan sido surtidas dentro de un proceso de tutela, pues lo anterior implicaría “revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.
Estas notables diferencias entre la acción de tutela y el incidente de desacato, permiten afirmar que los criterios señalados por la Sala Plena de ésta Corporación en la sentencia SU – 1219 de 2001 no son aplicables al caso en estudio. Por el contrario, de acuerdo a como ha sido señalado en decisiones posteriores a la decisión de unificación citada, como por ejemplo en la sentencia T-188 de 2002, la acción de tutela procede excepcionalmente contra las decisiones tomadas en el curso de un incidente de desacato, si puede verificarse la existencia de una vía de hecho.
Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden vulnerar los mandatos superiores.” (Subrayado fuera de texto). Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.2.
De otro lado, razón le asistió al A quo cuando señaló que la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de « evidente complejidad técnica y legal», pues el debate debe darse ante la justicia especializada. Al respecto, la Corte constitucional, en sentencia CC T-976-2010, señaló: Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.
De tal manera que toda la discusión en torno a si la actora tiene derecho o no al reconocimiento de las prestaciones sociales que reclama, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida que el conflicto entraña un carácter claramente litigioso donde debe descartarse la posición de la Gobernación de Cundinamarca y el Hospital San Rafael de Cáqueza, quienes, por separado, consideran que no están obligados a pagar ninguna prestación. En ese sentido, la posición que se expone en el libelo es la visión particular de la accionante que se contrapone a la de las partes demandadas, que igualmente se aprecia justificada.
Siendo así, entonces, en el presente caso no existe una evidencia contundente, clara y directa, de que los entes accionados hubiesen actuado de manera completamente arbitraria o caprichosa, y, en esos términos, tal litigio está alejado de la competencia del juez de tutela y debe surtirse por los cauces normales de la vía ordinaria, donde las partes tendrán mayores garantías procesales para efectos de debatir sus posiciones fácticas y jurídicas.
Aunado a lo anterior, resulta importante precisar que, aunque la actora demanda la procedencia del presente amparo sobre la base de sus condiciones de salud, tal pretensión no es de recibo toda vez que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que existen unos lineamientos generales de procedencia de la acción, que hacen las veces de presupuestos previos a través de los cuales se determina la viabilidad del examen constitucional.
Por tanto, si no se acreditan esos presupuestos generales, como ocurre en el caso sub examine (al no agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial), la acción de tutela resulta improcedente y no le es dable a la Sala entrar a decidir de fondo las censuras elevadas por la demandante. Ahora, no desconoce esta Sala que según la jurisprudencia nacional, la exigencia del requisito de subsidiariedad puede tener excepciones, por ejemplo, por el grave estado de salud, sin embargo, dicha situación no fue acreditada por la actora, quien solo se limitó a señalar que padece de hipertensión arterial y mala circulación sanguínea, sin aportar ninguna prueba que demuestre que en la actualidad sufre de tales enfermedades.
Adicionalmente, consultada la página del FOSYGA en internet, se observa que actualmente (28/09/2017) María Mariela Jiménez Cruz se encuentra activa en el sistema de salud (SANITAS E.P.S. en calidad de beneficiaria), con lo cual tiene garantizado ese derecho. Tampoco probó la afectación de su mínimo vital, cuestión que no puede suponer el juez constitucional, pues «…la mera conjetura o suposición de afectación de los derechos fundamentales por parte de la demandante no es suficiente para amparar los derechos invocados, la Sala concluye que la presente acción es improcedente.» (C.C. T-187/09).
Así las cosas, no procede el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha dicho: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables (Subrayas fuera de texto) C.C. T-1316 de 2001. Por tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que la interesada no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 164 a 166 – cuaderno n° 1. � Cfr. Folios 172 a 180 – cuaderno n° 1. � ARTICULO 27.-Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. � En el Auto A – 005 de 1994, la Corte señaló lo siguiente: “En ningún caso, proferida la decisión por parte del superior jerárquico dentro del respectivo trámite incidental, bien en virtud de haberse formulado apelación o por la consulta hecha por el juez que impuso la sanción, podrá remitirse el expediente, contentivo del proceso de imposición de sanción por desacato, a la Corte Constitucional, para su revisión, por cuanto carece de competencia para ello.
Como se indicó anteriormente, la competencia de la Corte Constitucional en materia de Acciones de Tutela radica únicamente en revisar "eventualmente" los fallos de tutela proferidos por los jueces de la República -numeral 9o. del artículo 241 de la Carta Política y artículos 31 a 34 del Decreto 2591 de 1.991-, y no en revisar la decisión proferida por un juez dentro de un incidente por desacato.
En ningún caso puede interpretarse el artículo 52 del Decreto 2591 de 1.991, en el sentido de que esté facultada la Corte Constitucional para intervenir en el proceso incidental de imposición de sanciones por desacato a una orden de un juez proferida dentro de un proceso de tutela.” � T – 343 de 1998. � Cfr. Folio 3 – cuaderno No. 2. PAGE 2