Radicado Nº107712 JAIRO MORENO LOZANO Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP15841-2019 Radicación Nº 107712 Acta No. 305 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por NORMA MERCEDES CASTRO GONZÁLEZ contra el fallo de tutela proferido el 8 de octubre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia en favor de JAIRO MORENO LOZANO presuntamente vulnerados por los Juzgados 76 Penal Municipal de Control de Garantías y 42 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; en actuación que vinculó a Norma Mercedes Castro Gonzalez, al Grupo Temaki S.A.S. y a Mauricio Gaitán Gómez, Liquidador de la Sociedad Grupo Temaki S.A.S. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Le corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en irregularidades al amparar los derechos fundamentales de JAIRO MORENO LOZANO, en calidad de exrepresentante legal de la sociedad Grupo Temaki S.A.S en liquidación, dejando sin efectos el trámite adelantado dentro del incidente de desacato promovido en la acción de tutela Nro. 2019-0087, al evidenciar una irregularidad en la decisión que amenaza prerrogativas fundamentales.
ANTECEDEDENTES PROCESALES Mediante proveído de 23 de septiembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento de la tutela y ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y vinculadas, a fin de garantizar su derecho de defensa y contradicción. RESULTADOS PROBATORIOS 1. El Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, luego de realizar un recuento procesal, indicó que es el Grupo Temaki S.A.S., a través de quien ejerce su representación legal, es el responsable del cumplimiento del fallo de tutela, cargo que ostenta el señor JAIRO MORENO LOZANO. Igualmente adujo que todas las peticiones y solicitudes elevadas fueron contestadas, por lo que consideró no existe vulneración de las prerrogativas fundamentales alegadas por el actor.
Finalmente aclaró, que no se evidencian acciones positivas, desplegadas por los sancionados a fin de acatar el fallo de tutela, por lo que solicitó la desvinculación del mismo. 2. La Juez 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, manifestó que las decisiones tomadas por ese despacho tanto en la acción constitucional, como en el grado jurisdiccional de consulta, no conculcaron derechos fundamentales, pues estableció que los Representantes Legales Principal y Suplentes del Grupo Temaki S.A.S., eran los señores JAIRO MORENO LOZANO y Héctor José Lozano, respectivamente, encargados de desempeñar entre otras funciones, el acatamiento de las órdenes judiciales; fueron notificados en debida forma y sancionados al corroborarse que no había sido cumplida la orden impartida por juez constitucional. 3.
La señora Norma Mercedes Castro Gonzalez, en su condición de vinculada e interesada en la tutela, desestimó las pretensiones incoadas por el actor y solicitó de ser pertinente se tomen medidas con ocasión a la temeridad. Arguyó que “…no es cierto que la empresa demandada estuviera en imposibilidad económica para dar cumplimiento a la sentencia al no incluir en el inventario de acreencias de la social ni al proyecto de reconocimiento y graduaciones de crédito y derechos de voto…” puesto que emanaba de una decisión de orden judicial a su favor, más aún al tratarse de obligaciones laborales.
Afirmó, que no se allegaron pruebas y que al existir como persona jurídica Grupo Temaki S.A.S., está en la capacidad de adquirir derechos y obligaciones, manteniendo la obligación de dar cumplimiento a las órdenes judiciales; pues con la reorganización no se suspenden sus actividades comerciales, por el contrario, se busca preservar la empresa, normalizar sus relaciones comerciales y crediticias; por lo que su reorganización no significa que entre en liquidación – situación que a la fecha no ha sido demostrada-.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de fallo de 8 de octubre de 2019, concedió el amparo al debido proceso invocado de JAIRO MORENO LOZANO; dejó sin efecto el trámite adelantado dentro del incidente de desacato promovido en la acción de tutela Nº 2019-0087, a partir del auto del 26 de julio de 2019 y ordenó al Juzgado 76 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá que, dentro de los 5 días siguientes a la notificación del fallo, profiera auto mediante el cual proceda a modular orden constitucional contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva, relacionada con el pago de la sanción contenida en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 731 de 1997, consistente en el pago de 180 días de salario a la señora Norma Mercedes Castro Gonzalez, para lo cual tendrá en consideración el proceso de liquidación judicial en que se encuentra la empresa Temaki S.A.S., y la designación de su liquidador.
Indicó que se desconoció lo dispuesto en los fallos de tutela T-271 de 2015, T-034 de 2018 y SU-034 de 2018, al negarse a la solicitud que elevó el demandado el 27 de agosto de 2019 para que aclarara o decretara la nulidad, respecto a la forma y responsable de cumplir el fallo, en atención a que mediante auto de 22 de agosto del año en curso, emitido por la Superintendencia de Sociedades, se decretó la liquidación judicial del Grupo Temaki S.A.S. y designó como liquidador a Mauricio Gaitán Gómez.
Concluyó el Tribunal que la decisión censurada adolece de un defecto procedimental, que vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor JAIRO MORENO LOZANO, pues los Juzgados accionados actuaron al margen del procedimiento establecido; es decir no se vinculó al trámite constitucional a todos los responsables de dar cumplimiento al fallo, pues se limitaron a evidenciar la ausencia del pago por concepto de sanción, establecida en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, además que no valoró la situación de insolvencia de la sociedad.
Explicó que, los despachos accionados no realizaron un estudio de fondo respecto a la responsabilidad subjetiva, de cara a la actuación del accionante, pues era preponderante dilucidar estos aspectos antes de imponer una sanción. IMPUGNACIÓN La vinculada al trámite tutelar NORMA MERCEDES CASTRO GONZALEZ, impugnó el fallo y resaltó que la primera instancia emitió una decisión sobre una sentencia judicial proferida dentro de una acción de tutela que ya quedó en firme y además, que los juzgados demandados sí analizaron las condiciones expuestas por la empresa, dejando claro que el proceso liquidatorio no era impedimento para cumplir la orden de tutela.
Por consiguiente, solicitó revocar la decisión emitida en primera instancia y en su lugar «dejar incólume el incidente de desacato». CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 y el art. 32 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por JAIRO MORENO LOZANO, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela que, en primera instancia, profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien la Sala de Casación Penal es superior funcional. 2.
Se procede a resolver el problema jurídico conforme ha sido planteado en el acápite inicial. Pues bien, como ha sido reiterado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento como en su demostración, conforme lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
Por este motivo, dicha Corporación hace énfasis en el precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia C - 590 de 2005, en la que señaló como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales, los siguientes: 1. Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional. 2.
Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- de que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio ius fundamental irremediable. 3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental. 4.
Cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. 5. Que quien solicita el amparo tutelar identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible. 6.
Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente. Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.
De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Ahora, cuando el amparo invocado es contra decisiones judiciales proferidas durante el trámite del incidente de desacato o con ocasión de la solicitud de cumplimiento de un fallo de tutela, claramente se ha señalado que el juez constitucional no puede invadir las competencias de la otra autoridad.
Sin embargo, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05. Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:1]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:2]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:3]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:4]; (v) error inducido[footnoteRef:5];
(vi) decisión sin motivación[footnoteRef:6]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:7]; y (viii) violación directa de la Constitución. [1: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [2: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [3: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [4: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [5: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [6: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [7: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-325 de 2015: «(…) no podrá reabrir el debate constitucional dado con ocasión de la acción de tutela cuyo desacato o cumplimiento se solicita, por cuanto su análisis se encuentra limitado a la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante como consecuencia de las decisiones proferidas durante el trámite de cumplimiento o de desacato en comento».
(Textual). Al verificar la existencia de los anteriores presupuestos en el caso objeto de estudio, se puede inferir que se cumplen los requisitos generales señalados de manera taxativa en la sentencia C-590 de 2005; sin embargo, en atención a que la impugnación se limitó a señalar que la decisión emitida por el juzgado accionado dentro del trámite incidental no podía ser removida, por lo que la sentencia de tutela emitida por la primera instancia vulneró sus derechos fundamentales, es necesario advertir si tal decisión amenazó tales prerrogativas y por ende debe dejarse «incólume» la sanción impuesta.
Para analizar de fondo el asunto, es preciso poner de presente que la Corte Constitucional en sentencia SU 034 de 2018, señaló los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de acciones constitucionales contra desacato: «…i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii ) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b)no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio…(subraya la Sala).» Al analizar dichas exigencias y al revisar los argumentos esgrimidos por el a quo, es evidente que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al examinar la decisión emitida por el Juzgado 76 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, advirtió que actuó completamente al margen del procedimiento establecido lo que originó una vulneración de derechos fundamentales al incidentado, en tanto no vincularon al trámite a los responsables de dar cumplimiento al fallo, de acuerdo con la situación que presenta la empresa Grupo Temaki S.A.S. y por el contrario « se limitaron a derivarla de la presunta ausencia del pago de la sanción de los 180 días de salario establecida en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997».
Por ende, el juez constitucional se percató de un yerro al integrar el contradictorio en debida forma al interior del incidente de desacato objeto de reproche, pues resultaba menester vincular al señor Mauricio Gaitán Gómez, Liquidador de la Sociedad Grupo Temaki S.A.S., pues tal y como lo advirtió, en estos trámites es fundamental determinar con absoluta claridad quien es la persona sobre la cual debe recaer la obligación de cumplir con la decisión emitida dentro de la acción de tutela Nº 2019-0087 y tener en cuenta que dicha empresa se encuentra en liquidación. Así las cosas, puede concluirse que no se están vulnerando derechos fundamentales de la impugnante; pues tal y como lo señaló la sentencia SU 034 de 2018, se estableció como requisito para la procedencia de la acción de tutela en estos trámites la ejecutoria de la decisión incluso que se surta el grado jurisdiccional de consulta, tal y como ocurre en el presente caso, además que el Tribunal evidenció que los juzgados accionados no hicieron un razonamiento respecto de los argumentos durante el trámite, los que estuvieron encaminados a acreditar la imposibilidad de cumplir la orden constitucional, ante ciertas situaciones administrativas, como lo era la insolvencia económica de la sociedad, la cesación de operaciones, entre otras situaciones que imposibilitaban su cumplimiento.
Por lo anterior, el Tribunal al evidenciar una irregularidad en el trámite incidental concedió el amparo del derecho al debido proceso invocado por JAIRO MORENO LOZANO y dejó sin efecto el tramite adelantado dentro del incidente a partir del auto de 26 de julio de 2019, ordenando además la modulación de la orden constitucional, teniendo en cuenta que el proceso de liquidación judicial en que se encuentra la empresa Temaki S.A.S. y la designación de su liquidador.
En conclusión, es claro que la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá no se advierte arbitraria, como lo indica la recurrente, en tanto que examinadas las consideraciones de los jueces de instancia a efectos de imponer la sanción, la Corte halla razón a lo indicado por el juez constitucional, al señalar que los accionados no analizaron la incapacidad de cumplir del representante legal de la entidad y accionante dentro de este amparo, al evidenciar un proceso de reorganización y liquidación que fue puesto en conocimiento por el incidentado, además de examinar en debida forma las diferentes complicaciones para dar cumplimiento al fallo que presenta el Grupo Temaki S.A.S, conforme a lo informado no sólo por la Superintendencia de Sociedades sino también a los representantes legales de la compañía, pues el fin último del trámite incidental es el cumplimiento del fallo de tutela emitido en favor de Norma Mercedes Castro.
Por todo lo anterior, el fallo impugnado se confirmará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo proferido el 8 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Remitir copia del presente proveído al proceso objeto de debate.
Tercero. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Comuníquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13