Tutela 2da. Instancia No. 94007 JOSÉ EDUARDO OSORIO BUITRAGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP15840-2017 Radicación n° 94007 Acta 321. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ EDUARDO OSORIO BUITRAGO, en relación con el fallo proferido el 14 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Dirección de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia y del Derecho, el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, el Alto Comisionado para la Paz, el Ministro de Defensa Nacional, el Jefe del Departamento Jurídico Integral del Ejercito Nacional, el Secretario General de la Policía Nacional, el Jefe del Ministerio Público y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la capital del país, trámite al cual se dispuso la vinculación del Director del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá La Picota.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes presentados por el Secretario General de la Policía Nacional y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) El señor JOSÉ EDUARDO OSORIO BUITRAGO, ex miembro de la Policía Nacional y recluido en el COMEB-PICOTA desde el 9 de enero de 2013, acudió a la acción de tutela contra los nombrados funcionarios, con base en los hechos que le Sala, tras examinar toda la información acopiada sintetiza de la siguiente forma: 1.
El Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 10 de julio de 2013, confirmada en segunda instancia, lo condenó como autor responsable de esos delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravada, pornografía con personas menor de 18 años y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, por hechos cometidos el 1º de junio de 2012. 2.
El día 12 de enero de 2017, le solicitó a la directora de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia y del Derecho y al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz que lo incluyeran “en la justicia transicional y la justicia especial para la paz”, por cuanto a su juicio cumple todos los requisitos necesarios para ser beneficiario del “mecanismo de renuncia a la persecución penal”; ordenaran su “libertad definitiva o condicional”; le entregara los mismos subsidios y beneficios que a los miembros de las FARC; iniciaran el “proceso contradictorio” ante “la sección de la primera instancia del Tribunal para la Paz”; lo absolvieran de los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y pornografía con personas menores de 14 años, y le aplicaran las sanciones alternativas de la Jurisdicción Especial para la Paz. 3.
El día 23 de febrero de 2017 diligenció y firmó el formato único de manifestación de intención de sometimiento a la jurisdicción especial para la paz del Ministerio de Defensa Nacional. 4. El día 3 de mayo de 2017 le pidió al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz que le informara al Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad que debía otorgarle de forma inmediata la libertad transitoria condicionada y anticipada, toda vez que, dice él, cumple todos los requisitos establecidos en el Acto Legislativo Nº 01 y la Ley 1820 de 2016. 5.
El secretario general de la Policía Nacional, mediante un oficio del 24 de mayo de 2017, le informó que, luego de agotar los trámites previstos en la Resolución Nº 0292 de 2017, se determinó que él no sería incluido en las listas que se presentarían ante el Comité del Ministerio de Defensa Nacional, ya que no reúne los requisitos necesarios para acceder a los beneficios contemplados en la Ley de 2016. 6.
Los recursos de reposición y apelación interpuestos contra dicha decisión, agrega, le fueron rechazados. 7. El Juzgado 1º de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del auto 30 de marzo de 2017, le declaro (sic) desiertos los recursos de reposición y apelación, interpuestos contra el auto del 6 de enero de 2017, mediante el cual ese juzgado le negó el reconocimiento de los posibles mecanismos alternativos y sustitutivos para la pena de prisión intramural. 8.
En tal virtud, pretende que, a través de esta acción de tutela, la Jurisdicción Especial para la Paz le decrete la “CESACIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA SANCIÓN PENAL EN MI CONTRA, SE PROFIERA LA CONSECUENTE LIBERTAD CONDICIONAL Y/O ANTICIPADA”; que se anule la actuación administrativa adelantada por el secretario general de la Policía Nacional, se le conmine a que lo incluya en el correspondiente listado y así se lo haga saber al Ministerio de Defensa Nacional, a él y al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, y que se le ordene a la Juez 1ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que anule sus proveídos de apelación de enero de 2017, le sustituya la pena, le conceda el recurso de apelación y le expida las copias con destino a la Jurisdicción Especial para la Paz.
En subsidio, reclama que se ordene su traslado a una unidad militar o de policía. (…) 2. El secretario general de la Policía Nacional, en respuesta al informe solicitado por el magistrado sustanciador, contestó que, mediante comunicación oficial del 24 de mayo de 2017, al peticionario se le respondió que no es viable su inclusión en el listado que consolidaría el Ministerio de Defensa Nacional para ser presentado al secretario ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, habida cuenta de que en su caso “no se advierte el marco señalado” en la ley 1820 de 2016. 3.
La Juez 1ª de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá manifestó que, por medio de auto del 3 de agosto de 2017, al actor se le negaron los beneficios contemplados en la Ley 1820 de 2016, debido a que no se ha cumplido con el procedimiento consagrado en el art. 53 de dicha ley, en lo concerniente a la consolidación de los listados por parte del Ministerio de Defensa Nacional de los miembros de la fuerza pública posiblemente beneficiarios de las concesiones pretendidas por el accionante.
De otra parte, en razón de que los delitos por los que aquel fue condenado se encuentran excluidos de los beneficios reclamados. Contra la mentada providencia, añadió, no se he interpuesto ningún recurso. 4. Los demás funcionarios demandados no rindieron los informes solicitados. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió no acceder al amparo de los derechos fundamentales solicitados por el accionante, pues, estimó que luego de verificar los requisitos procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la súplica del ciudadano JOSÉ EDUARDO OSORIO BUITRAGO incumplía con la exigencia de subsidiariedad que gobierna este mecanismo, habida cuenta que no deprecó los recursos de reposición y/o apelación contra el proveído fechado 3 de agosto cursante que no accedió a la concesión de los beneficios solicitados, sin que tampoco se evidencie vulneración a las garantías constitucionales del actor por parte de las demás entidades tuteladas, al no encontrarse enlistados en la Ley 1820 de 2016, los delitos por los cuales fue judicializado.
DE LA IMPUGNACIÓN Sin enunciar las razones de disentimiento, el accionante apeló el fallo del Tribunal. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.
En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que, si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho fundamental (CC T-480/11). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.
Al examinar el contenido del libelo introductorio, encuentra la Sala que la pretensión del accionante está encaminada a que se le conceda el beneficio de libertad transitoria condicionada y anticipada que fue denegado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, pues, estima que, contrario a las motivaciones expuestas por la mentada judicatura, si reúne la totalidad de los requisitos que se encuentran establecidos en el Acto Legislativo N° 01 y la Ley 1820 de 2016 para su otorgamiento.
En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el señor JOSÉ EDUARDO OSORIO BUITRAGO, debido a que no se cumple la condición de procedibilidad de la petición de tutela, consistente en que agotara los medios ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna, no activó los recursos de reposición y apelación que tenía a su alcance para refutar la decisión calendada 3 de agosto de los corrientes, proferida por el Juzgado Ejecutor de Penas accionado, mediante la cual no se le concedió la libertad condicional al observarse que no reunía la exigencia subjetiva señalada en el artículo 64 del Código Penal para su concesión, toda vez que encontrándose en prisión domiciliaria fue judicializado por la comisión de otra conducta punible.
Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados, podía el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado[footnoteRef:1]. [1: Ver CC T-480/11.] Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello.
Finalmente, se descarta la presunta vulneración de derechos fundamentales por parte de las restantes entidades demandadas, por cuanto el ciudadano OSORIO BUITRAGO no acreditó las condiciones exigidas por la aludida ley, esto es, que los punibles de demanda de explotación sexual comercial con menor de 18 años y actos sexuales abusivos con menor de 14 años por el cual fue condenado, se encuentren incluidos en la multicitada normativa, para que en su especifico caso pueda otorgarse el beneficio rogado, al no observarse que dichas conductas hayan sido cometidas por causa, ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.
Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de tutela emitido por el a-quo tal y como fue anunciado en líneas antecedentes. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12