Tutela de 2ª Instancia 94012 L.Z.R. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15836-2017 Radicación n. ° 94012 Acta 324 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Director de Asmet Salud, frente a la sentencia proferida el 8 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Armenia, mediante la cual concedió el amparo a los derechos a la seguridad social y la vida de la niña L.Z.R.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: La señora M. O. es madre de la menor E. R. O. de 16 años de edad, quien, a su vez, es la progenitora de la niña L.Z.R., que para la fecha cuenta aproximadamente con un año y medio de edad (folios 3 y 4). La demandante informó que intentó afiliar a su pequeña nieta a la EPS Asmet Salud por medio del SISBEN; sin embargo, no fue posible debido a que E., madre de la bebé, se encuentra afiliada a un régimen especial de las Fuerzas Armadas, del cual no se ha podido desvincular porque se desconoce el paradero de su padre.

Agregó que el padre de L., también menor de edad, intentó la vinculación de la niña a la promotora de salud, pero le dijeron que la niña debía inscribirse como beneficiaria de la madre por ser del régimen subsidiado. La agente oficiosa argumentó que el actuar de las demandadas vulnera derechos fundamentales de la bebé, por lo que pidió su protección por esta vía excepcional.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Armenia refirió que la abuela de la niña L.Z.R. estaba legitimada para promover la acción de tutela a voces de lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política. Sostuvo que no es dable que Asmet Salud niegue la afiliación de la menor únicamente porque su progenitora, que tiene menos de 18 años, está afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues lo cierto es que se trata de un sujeto de especial protección. Destacó que no es dable que la demandada utilice lo dispuesto en el artículo 2.1.3.10 del Decreto 780 de 2016, para cercenar dicho derecho, con mayor razón cuando esa norma señala que una vez pasado el primer mes de vida los niños y niñas pueden ser afiliados a la promotora de salud del progenitor en caso que aquel pertenezca a otro régimen.

Adujo que en este caso, el núcleo familiar de la niña tiene una calificación en la base de datos del SISBÉN de 37,03 y que ambos padres son menores de edad, por lo que no cuentan con capacidad económica para sufragar los gastos de afiliación al régimen contributivo, tal como infirió al observar se encuentran vinculados al sistema de salud en calidad de beneficiarios, ella de su señor padre en la EPS de las Fuerzas Armadas y él en la EPS Asmet salud por el régimen subsidiado.

Así las cosas, como el grupo familiar cumplió con los requisitos para acceder al subsidio del Estado para el sistema de salud, la negación de Asmet salud para afiliar a L.Z.R. implicó una clara lesión de los derechos fundamentales de la menor, pues se obstaculizó el acceso mediante una lectura restrictiva e inconstitucional del decreto reglamentario.

Igualmente, resaltó que la posible solución consistente en que la madre de la menor sea desafiliada del régimen especial es totalmente desproporcionada, pues implicaría que renuncie a un tratamiento especial al que tiene derecho por ser hija menor de edad de una persona cotizante de forma que no puede exigirse que actúe en contra de sus propios intereses a raíz de una interpretación restrictiva de los reglamentos del sector salud.

En conclusión, concedió el amparo a los derechos a la seguridad social y a la salud de L.Z.R. y ordenó a la ya mencionada EPS que, en un lapso de dos días desde la notificación de este fallo, proceda a afiliar a la niña en esa promotora de salud como beneficiaria del régimen subsidiado. IMPUGNACIÓN El Director de Asmet Salud EPS sostuvo que según el Decreto 2353 de 2015, L.Z.R. debe ser afiliada al Sistema General de Salud de las Fuerzas Militares, a través de la Dirección General de Sanidad Militar, a la cual está afiliada su progenitora.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico. Corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos a la salud y a la seguridad social de la niña L.Z.R. al negarse a afiliarla al régimen de salud. 2. La salud de los niños y las niñas como derecho fundamental y prevalente El artículo 44 Constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta norma establece de forma expresa los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales.

Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías. Esta decisión del Constituyente se fundamentó en las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos durante esa etapa de la vida y en la obligación del Estado de «promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta».

Ahora bien, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. 3. Es así como el menor de edad tiene derecho a la atención en salud desde el mismo momento de su nacimiento.

Dicha vinculación a una EPS, según la sentencia C.C.T-079-2013, solo puede darse de tres forma s: «(i.) en calidad de cotizante dependiente de alguno de sus abuelos; (ii.) en condición de beneficiario de alguno de sus padres cuando estén en condiciones de cotizar como afiliado principal; o (iii.) como afiliado al régimen subsidiado previo ingreso al mismo de sus progenitores.

En todo caso, los costos en que incurra la EPS deberían ser asumidos por la subcuenta de solidaridad del Fosyga». A pesar de tener garantizada la atención gratuita costeada por el Estado en su primer año de vida, el alcance del derecho fundamental a la salud de los menores de edad conlleva a que estos desde el momento de su nacimiento tengan definida su afiliación al Sistema.

Para tal efecto, ante la incapacidad económica para sufragar la prima adicional, la única opción que tiene es acudir al esquema subsidiado. Es así, como los bebés podrían acudir al régimen subsidiado en compañía de alguno de sus progenitores, si fuere conveniente o no causare algún desmedro al goce efectivo de su derecho. Debe resaltarse que a partir de la expedición del Acuerdo 011 de 2010, se unificó el Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado para los niños y adolescentes menores de 18 años, por lo cual se desvirtúa que la atención médica que tendría la menor de un año, sea técnicamente superior o de mejor calidad en alguno de los dos regímenes.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C.C.T-079-2013, señaló: Según la normatividad mencionada, los afiliados al régimen subsidiado de ese grupo etario podrán disfrutar de los mismos medicamentos, procedimientos y servicios en salud que gozan las personas adscritas al otro régimen. Asimismo, podrán acceder a consulta especializada de todo tipo, a exámenes diagnósticos como ecografías abdominales o gastroscopias, a operaciones para ojos, oídos, nariz y garganta, cirugía de mano o resonancias magnéticas, entre otros. 5.3.2.2.

Adicionalmente, podrán acceder a los especialistas sin necesidad de pasar por el médico general en los casos de pediatría y obstetricia, cuando la persona haya sido diagnosticada y requiera periódicamente de servicios especializados o cuando el paciente es remitido directamente de urgencias a un especialista. Igualmente, tendrán acceso no sólo a la atención inicial de urgencias, sino a todo el cuidado médico necesario con cargo a la EPS y podrán ser hospitalizados en cualquier Unidad de Cuidados Intermedios, independiente de la causa, garantizándose la continuidad en el diagnóstico y tratamiento. 5.4.

Lo expuesto no significa que en esta oportunidad se esté dando un trato diferenciado a los casos fallados anteriormente por esta Corporación, ya que, por una parte, en algunos de ellos se presentaron hechos superados debido a que algunos de los padres se trasladó al régimen subsidiado o accedió al contributivo afiliando al recién nacido; y por otra, al ser la cobertura en salud una obligación progresiva del Estado, el juez debe verificar en cada asunto la proporcionalidad y pertinencia de efectuar un cambió de régimen de salud. 4.

Ante este panorama se observa que acertada fue la decisión del A quo pues lo cierto es la niña L.Z.R. sí puede ser afiliada a la entidad promotora de salud Asmet Salud a la que pertenece su progenitor que es menor de edad. Adicionalmente, el núcleo familiar de la niña tiene una calificación en la base de datos del SISBEN de 37,03 por lo que sus padres, menores de edad, no cuentan con capacidad económica para sufragar los gastos de afiliación al régimen contributivo, precisamente por ello ambos está afiliados al sistema de salud en calidad de beneficiarios.

De manera que atendiendo la protección especial de los niños, niñas y adolescentes, así como las reglas jurisprudenciales acabadas de reseñar, Asmet Salud EPS no puede negarse a prestar el servicio de salud a la niña L.Z.R., pues su padre hace parte de esa EPS, más, cuando la afiliación al Régimen Subsidiado no contempla ninguna clase de mengua en el servicio de que ésta debe tener.

Por las razones anotadas, se ratificará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 51 cuaderno del Tribunal. PAGE 10