Tutela de 2ª Instancia 94088 Abilio Arango Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15835-2017 Radicación n. ° 94088 Acta 324 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Clemira Mendez y Matilde Sandoval Sandoval –terceras con interés- frente a la sentencia proferida el 14 de agosto de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que de un lado amparó los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia incoados por Abilio Arango en contra de la Fiscalía 74 Seccional de Cali y, de otro lado negó la acción frente a las garantías del debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: 2.1.1. Relata el señor Abilio Arango que en Septiembre de 2007, suscribió a favor de las señoras Clemira Méndez y Matilde Sandoval Méndez, un título hipotecario sobre un inmueble de su propiedad para garantizar un crédito que aquellas le otorgaron por la suma de $6.000.000 de pesos; suscribiendo además tres pagaré en blanco como soporte del pago del crédito recibido. 2.1.2.

El actor refiere que las acreedoras exigieron el pago de intereses mensuales equivalentes al 3%, los cuales canceló mensualmente a través de la firma Inmojurídico E.U. hoy Inmocreditos Ltda., entidad que gestionó el dinero solicitado y quedó autorizada para el cobro de los intereses mensuales. 2.1.3. Narra que las prestamistas presentaron acción ejecutiva hipotecaria en su contra con el fin de hacer efectivo el pago de los tres títulos valores, que representaban las sumas de $2'000.000, $4'000.000 y $700.000 pesos, por lo que además de ejecutar el supuesto capital, también lo ejecutaron por los intereses como si nunca les hubiese pagado. 2.1.4.

El proceso ejecutivo fue adjudicado por reparto al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Oralidad de Cali, bajo la radicación 2013-00913, librándose en él, mandamiento ejecutivo de pago en su contra por los valores antes aludidos, decisión de la que se notificó el 8 de Octubre de 2014 y por tanto, el 22 de ese mes y año, presentó excepciones de cobro excesivo de intereses, cobro de lo no debido y pago por conducto de apoderado judicial; adjuntando los documentos originales que acreditaban su defensa. 2.1.5.

Explica que mediante decisión del 4 de Noviembre de 2014, el Juzgado corrigió algunas falencias del mandamiento ejecutivo de pago y rechazó por extemporáneas las excepciones en que radicó su defensa, por lo que instauró recurso de reposición y apelación, no reponiéndose el proveído y rechazándose la alzada por improcedente. 2.1.6. Menciona que debido a ello, interpuso una solicitud de nulidad de la actuación que fue negada mediante decisión del 15 de Enero de 2015 y posteriormente, el proceso fue remitido al Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali. 2.1.7.

Reseña que el 4 de Febrero de 2015 instauró una denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación en contra de las acreedoras para que fueran investigadas por Fraude procesal y Usura, investigación que se identifica con la radicación 76001 6000 199 2015 00396 que fue asignada a la Fiscalía 74 Seccional de Cali y ésta el 27 de Marzo de 2015 ordenó el archivo de las diligencias, por lo que presentó un documento a través del cual le insiste a la Fiscalía que adelante la investigación de las conductas punibles en que considera incurrieron las denunciadas, reiterando eso mismo en otra solicitud que radicó el 17 de Julio de 2017, adjuntando un estudio financiero que en su sentir demuestra la Usura de sus prestamistas, sin que el ente acusador haya adoptado una decisión al respecto. 2.1.8.

Alude que el Juzgado Primero Civil de Ejecución de Sentencias de Cali, fijó el 2 de Agosto de 2017 para llevar a cabo diligencia de remate de su propiedad y por esa razón, solicitó el 28 de Julio de 2017, la suspensión de ese proceso por prejudicialidad en la medida que el proceso penal incidirá en esa actuación y a efectos de evitar un perjuicio irremediable, sobre lo que tampoco hubo pronunciamiento alguno[footnoteRef:1]. [1: Folio 65 cuaderno del Tribunal.] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó por improcedente el amparo a los derechos al debido proceso y defensa al estimar que dentro del proceso ejecutivo hipotecario No. 2013-00913-00 el actor ejerció los mecanismos ordinarios de defensa, además, porque los presuntos actos vulneradores de garantías se produjeron el 15 de enero de 2015, lo que evidencia quebrantamiento al principio de inmediatez.

Frente a la mora en que incurrió la Fiscalía 4ª Seccional de Cali, refirió que encontró acreditado que el 26 de agosto de 2015 y el 17 de julio del año que avanza, el demandante solicitó el desarchivo de la denuncia penal que interpuso con ocasión del proceso ejecutivo en cita, sin que la accionada hubiera emitido respuesta, por tanto, concedió el amparo a los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia y le ordenó que «en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, proceda a emitir una respuesta o resolución que resuelva de fondo, clara, precisa y de manera congruente lo solicitado en el escrito que el señor Abilio Arango radicó el 26 de agosto de 2016 y reiteró el 17 de julio de 2017, reclamando el desarchivo de la denuncia penal que formuló en contra de sus acreedores, asegurándose de comunicar efectivamente su decisión al afectado».

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de Clemira Méndez y Matilde Sandoval Sandoval refirió que no fue vinculado de forma adecuada pues en el oficio le indicaron que el término para responder era de un día y el mismo llegó el 4 de agosto del año que avanza. Discrepa del amparo a los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia toda vez que afirmó que «el accionante pretende dilatar el proceso ejecutivo en su contra con argumentos y pruebas que no fueron presentados dentro del término legal y en el momento procesal, tratando en todos sus escritos demostrar tipicidad de conductas inexistentes y confundir a los administradores de justicia».

CONSIDERACIONES 1. Conforme con los argumentos de la impugnación corresponde a la Corte determinar si la Fiscalía 74 Seccional de Cali vulneró los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por Abilio Argango al no haber emitido respuesta a los escritos radicados el 26 de agosto de 2016 y 17 de julio de 2017, en los que solicitó el desarchivo de la denuncia penal que formuló contra sus acreedores.  2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 3.

Ahora bien, cuando se trata de solicitudes que tienen por objeto el pronunciamiento de un determinado órgano jurisdiccional, la Corte Constitucional en sentencia CC T-272/06, diferenció dos situaciones así:  Puede concluirse que cuando se trate de solicitudes de las partes de un proceso judicial en el curso, ambas tienen el carácter de derecho fundamental; pero para distinguir si se hacen en uso del derecho de petición (artículo 23 C.P.) o en el de postulación (artículo 29 ibídem), y por tanto, cual sería el derecho esencial afectado con su desatención, es necesario establecer la esencia de la petición, y a ello se llega por la naturaleza de la repuesta; donde se debe identificar si ésta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis o con el procedimiento; pues en este caso, la contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto, está reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación y así, el juez, por más que lo invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del derecho de petición, sino que, en acatamiento al debido proceso, deberá dar prevalencia a las reglas propias del juicio que establecen los términos, procedimiento y contenido de las actuaciones que correspondan a la situación, a las cuales deben sujetarse tanto él como las partes.

Así las cosas, es claro que la autoridad a la que se le dirige la petición debe distinguir si la esencia de ésta implica su pronunciamiento en virtud de su ejercicio jurisdiccional, o si, por el contrario, lo pedido está sujeto a los lineamientos y términos propios del derecho de petición. 3.1 En este caso está acreditado que el 27 de marzo del 2015[footnoteRef:2], la Fiscalía 74 Seccional de Cali ordenó el archivo de la investigación No. 760016000199201500396, en la cual el actor obraba como denunciante. [2: Folios 95 a 98 cuaderno del Tribunal.] El 26 de agosto de 2015[footnoteRef:3], el demandante radicó ante la referida Fiscalía solicitud de desarchivo, la cual fue reiterada el 17 de julio del presente año[footnoteRef:4], sin que exista prueba de la respuesta que hubiera emitido ese despacho. [3: Folio 101 ibídem.] [4: Folio 102 a 103 ibídem.] Lo expuesto evidencia que en este evento la demandada cercenó el derecho al debido proceso invocado por Abilio Arango, en concreto, se trata del derecho de «postulación».

La Sala no puede pasar por alto que ha trascurrido más de dos años, desde la primera solicitud de desarchivo que presentó el actor, sin que la Fiscalía hubiera emitido respuesta, lapso que es a todas luces desproporcional, yerro que tampoco fue subsanado aún dentro del trámite de la acción, lo que evidencia un grave menoscabo a las garantías del accionante.

Es que, si bien el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, establece la facultad a la Fiscalía General de la Nación de ordenar el archivo de las diligencias al constatar que «no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal », situación que aquí se presentó, lo cierto es que a voces de la sentencia C-1154 de 2005, las víctimas puedan solicitar su reanudación ante la Fiscalía que adoptó la decisión desfavorable a sus intereses, incluso, pueden aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla.

Es más, en dicha sentencia la Corte Constitucional también sostuvo que, de ser negado ese pedimento, los interesados cuentan con la posibilidad de acudir ante el Juez de Control de Garantías para que dirima el asunto. Bajo ese contexto, no puede señalarse como lo hacen los recurrentes, que el reclamo justo que por esta vía efectúa el accionante en aras de restablecer sus derechos sea una maniobra dilatoria, con mayor razón cuando la orden perentoria a la Fiscalía para que emita respuesta de fondo a los requerimientos del demandante no tiene ningún tipo de injerencia en el proceso ejecutivo que, actualmente, se adelanta en el Juzgado 1º Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali.

En ese orden, es claro el menoscabo del derecho al debido proceso, pues la Fiscalía 74 Seccional de Cali no ha emitido pronunciamiento frente a los escritos de desarchivo radicados el 26 de agosto de 2015 y 17 de julio de 2017, por tanto, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9