Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 94381 Yuri Alexander Labarces Saavedra Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP15833-2017 Radicación n. º 94381 Acta 324 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). I. ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado judicial del actor Yuri Alexander Labarces Saavedra, frente a la decisión proferida el 25 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la salud y a la seguridad social.

Al presente trámite fueron vinculadas la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Clínica Regional de la Policía Valle de Aburrá – ESPIM. II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el mencionado Tribunal, en los siguientes términos: Refiere el apoderado del señor Yuri Alexander Labarces Saavedra que, su prohijado ingresó a la Policía Nacional desde el 10 de octubre de 2005 y desde el mes de septiembre de 2016, comenzó a consultar en la Clínica Regional de la Policía Valle de Aburrá por depresión ansiosa asociada a la situación laboral, siendo evaluado por psicología y psiquiatría en varias oportunidades, encontrándose a la fecha en tratamiento médico.

También, que el 25 de enero de 2017, el señor Yuri Alexander Labarces Saavedra fue notificado personalmente de la Resolución No. 00185 del 20 de enero de 2017, por medio de la cual se retiró del servicio activo de la entidad por solicitud propia, para lo cual acercó constancia de hallarse en tratamiento psiquiátrico y sin embargo le fue aceptado el retiro de la institución. Con base en lo expuesto, considera que si bien su prohijado tomó la decisión de retirarse de la Policía Nacional, su consentimiento se encontraba viciado por el estado psíquico anormal en que se encuentra, situación que no fue debidamente valorada por la institución al momento de proferir la resolución de su retiro.

Conforme a lo narrado depreca se amparen los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la salud y a la seguridad social del señor Yuri Alexander Labarces Saavedra y se ordene a la entidad accionada lo reincorpore al servicio activo reubicándolo en un cargo que pueda desempeñar atendiendo su estado de salud y su lugar de residencia, además, le sea reconocido el tiempo que estuvo por fuera de sus labores conservando la antigüedad en la institución. III.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de referirse a las respuestas ofrecidas por las entidades demandadas y vinculadas al trámite constitucional y, de abordar el problema jurídico que del caso surgía, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo al considerar que si bien el actor venía siendo tratado por diagnóstico de trastorno mixto de ansiedad y depresión, de dicho padecimiento no se concluye necesariamente que su voluntad al momento de presentar solicitud de retiro de la institución el 4 de enero de 2017, se encontrara viciada, máxime cuando estaba laborando y de la historia clínica no se videncia que se prescribiera incapacidad alguna en razón a esa concreta enfermedad.

Por lo tanto, considera que no existe acción vulneradora de derechos por la accionada y se trata de un tema que debe ser sometido a controversia ante la jurisdicción contenciosa. IV. LA IMPUGNACIÓN En memorial allegado oportunamente, el accionante, a través de apoderado judicial, en esencia, reitera los argumentos esbozados en su demanda y explica que las consideraciones que pudo tener a la fecha de solicitar su retiro de la Policía Nacional, no fueron tenidas en cuenta por ésta, como quiera que no le realizó ningún examen para verificar su sanidad mental.

V. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la salud y a la seguridad social de Yuri Alexander Labarces Saavedra, al haber aceptado su solicitud de retiro de esa institución, sin constatar que su voluntad se encontraba viciada, en razón a enfermedad mental que padece.

Imperioso resulta recordar que la acción de tutela es un procedimiento judicial célere y sumario, pero no por ello se puede ignorar que para su procedencia, se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza, a uno o varios derechos fundamentales, que hagan necesaria la inmediata intervención del juez constitucional en orden a hacerla cesar.

El objeto de la valiosa herramienta constitucional es la protección, inmediata, concreta, efectiva y subsidiaria de los derechos de todo ciudadano, «cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares» (artículos 86 CN y 1º Decreto 2591 de 1991). Así entonces, cuando no existe una actuación u omisión del demandado, a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración, la acción se torna improcedente.

Por lo anterior, el mecanismo tutelar debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza, carece de sentido hablar de la necesidad de amparo. Al respecto, la Corte Constitucional de antaño (CC T–298–1993) ha explicado que: La acción de tutela cabe únicamente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de una violación al derecho fundamental alegado por quien la ejerce, o una amenaza contra el mismo, fehaciente y concreta, cuya configuración también debe acreditarse.

No puede el juez conceder la protección pedida basándose tan solo en las afirmaciones del demandante. Por el contrario, si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, su deber es negarla, por cuanto, así planteadas las cosas, no tiene lugar ni justificación. Lo dicho se trae a colación, por cuanto en el asunto concreto no se vislumbra afectación de los derechos fundamentales deprecados.

De lo aportado a la foliatura se desprende que, Yuri Alexander Labarces Saavedra se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional, habiendo solicitado el 4 de enero de 2017 el retiro de la institución «de manera voluntaria, libre y espontánea […] toda vez que [tenía] otros proyectos personales y laborales e igualmente [deseaba] compartir más espacio con [su] núcleo familiar».

Por tal razón, mediante Resolución n.º 00185 de enero 20 de 2017, la entidad demandada lo retira del servicio activo, por «solicitud propia», de conformidad con lo establecido en los artículos 54, 55 numeral 1º y 56 del Decreto Ley 1791 de 2000. De la historia clínica aportada a la foliatura, en efecto se desprende que para el mes de septiembre de 2016 fue diagnosticado por «trastorno mixto de ansiedad y depresión».

Sin embargo, la misma prueba documental enseña que para el 30 de diciembre de 2016, fecha bastante próxima a la solicitud de retiro, la anamnesis del paciente indicó: ESTADO ACTUAL DEL PACIENTE: AL MOMENTO DE LA CONSULTA SE OBSERVA PACIENTE CON IMPORTANTE MEJORÍA DEL ESTADO DE ÁNIMO, NO SE EVIDENCIAN SÍNTOMAS DE ANSIEDAD ACTIVOS. DURANTE LA CONSULTA EL PACIENTE REFIERE CONTINUAR CON ADECUADO PROCESO DE ADPTACIÓN [sic] AL ENTORNO LABORAL, NO SE HAN PRESENTADO DIFICULTADES CON PARES O SUPERIORES DESDE EL TRASLADO A LA NUEVA UNIDAD. […] EL PACIENTE CONTINÚA CON LA IDEA DE RETIRARSE DE LA INSTITUCIÓN “ESTE TRABAJO ES MUY ABSORBENTE Y NO ME DEJA ESPACIO PARA OTRAS COSAS QUE PARA MI SON IMPORTANTES, ESTO NO LO ES TODO Y YO SE [sic] QUE POR FUERA ME PUEDE IRMUY [sic] BIEN” SIN EMBARGO NO SE EVIDENCIA UNA ADECUADA PLANEACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DEL PROYECTO DE VIDA (TOMA DE DECISIONES). […] NO SE EVIDENCIAS SINTOMAS [sic] PSICOTICOS [sic] NI OTRAS ALTERACIONES DE LA CONDUCTA [mayúscula original del texto] Así las cosas, como bien lo dedujo el Tribunal a quo, en la presente actuación no existe evidencia alguna que permita de manera ponderada corroborar, que la solicitud de retiro de la Policía Nacional por parte de Labarces Saavedra estuvo viciada por afectación de la voluntad, en razón a la patología por la que se hallaba en tratamiento y por la cual ya había mostrado importante mejoría, como se consignó en su historia clínica.

Por lo tanto, no puede el juez constitucional ordenar la reincorporación del actor a la institución policial, como así lo pretende en esta sede, al no existir vulneración o siquiera amenaza de derechos fundamentales por parte de la demandada. Por otra parte, dígase que tuvo el demandante expedita la jurisdicción contenciosa para debatir, lo aquí planteado de manera infructuosa, al ser el escenario natural de discusión, sin embargo, dejó transcurrir en silencio el término que la ley otorga para la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA), razón para entender que se instaura este mecanismo excepcional para provocar la iniciación de un proceso alternativo o sustitutivo del ordinario o especial.

Bien lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (CC T–480–2011), en punto de principio de subsidiariedad: […] el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.

Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo. [subrayado fuera de texto] Sean suficientes las anteriores consideraciones, para que el fallo objeto de impugnación sea confirmado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia de tutela objeto de impugnación. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � F.º 61, C.O. 1. � Fls. 10 a 12, ib. � F.º 17, reverso ib. � F.º 24, reverso ib. En ella se establece como diagnóstico «reacción al estrés grave no especificada». PAGE 8