Tutela de 1ª instancia n.˚ 90162 María Noelia López Millán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP1583-2017 Radicado N° 90162. Aprobado acta N° 32. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por MARÍA NOELIA LÓPEZ MILLÁN, a través de apoderado, para la garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y el Juzgado 3° Penal del Circuito de esa misma urbe, trámite al que fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del asunto penal con número de radicación 66001-160000352-2016-01838.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el escrito de tutela y demás documentos obrantes en el expediente, se tiene que el 2 de septiembre de 2016 la suplicante celebró preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación, por la presunta comisión del delito de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar, a título de cómplice, el cual fue improbado por el Juzgado 3º Penal del Circuito de la capital de Risaralda, debido a (i) la cantidad de sustancia incautada, a pesar de estar gozando del beneficio de la prisión domiciliaria, (ii) la situación de flagrancia y (iii) los materiales probatorios o evidencias físicas suficientes para llegar a juicio, determinación que fue apelada por la defensa.
Posteriormente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante proveído del 30 de idéntico mes y anualidad, confirmó la providencia cuestionada, al considerar que el «factum del escrito de acusación no corresponde específicamente a un evento de concurso de personas en la conducta punible, ya que en atención a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 337 del C.P.P., se entiende que el escrito de acusación se dirigió exclusivamente contra de la señora LÓPEZ MILAN, quien fue acusada como única autora de la violación del artículo 376 del C.P.», pues, estimó que una persona no puede ser cómplice de sí mismo y, por ende, que la degradación de autor a cómplice en ese caso no es factible. 1.
PRETENSIONES La parte accionante solicita (i) le amparen sus garantías fundamentales deprecadas, (ii) «revocar las decisiones» mencionadas, y (iii) «aprobar el [aludido] preacuerdo». Subsidiariamente, pidió la nulidad de lo actuado. III. INFORMES DE LOS SUJETOS PASIVOS La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira manifestó que a la demandante y a la sociedad se le brindaron las garantías fundamentales, en atención a que dentro de la actuación no se avizoró que hubiese más personas involucradas o capturadas pos los mismos hechos.
También, esgrimió que «si bien es cierto la figura jurídica del principio de limitación le impone al fallador a analizar la apelación o un asunto, solo también es cierto que ello no es una patente de corso que le impide al Juez analizar otros puntos que no fueron tocados por las partes y que resultan más relevantes que los por ellos expuestos, siempre y cuando ellos guarden relación el tema central de la apelación, tal como sucedió dentro del presente caso».
La Fiscalía 12 Seccional de esa urbe, además de expresar el trámite surtido en el caso de la memorialista, adujo que el citado pacto respetó los principios de legalidad y debido proceso. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1-2 del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Corporación para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, cuyo superior funcional lo es ésta Corporación. La acción de tutela contra providencias judiciales se caracteriza porque su procedencia es excepcional y está sujeta al cumplimiento de exigentes condiciones de orden general y especial.
En virtud de las primeras es necesario que: (i) la problemática tenga relevancia constitucional; (ii) la providencia controvertida no sea una sentencia de tutela; (iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) el actor identifique debidamente los hechos que generaron la violación y los derechos afectados; y (v) se hayan agotado todos los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa.
En el caso sub examine, (i) se ofrece indiscutible que el asunto ostenta relevancia constitucional, pues, la censura planteada se basa en la presunta conculcación de la garantía al debido proceso por desconocimiento de precedentes judiciales emitidos por esta Corporación frente al tópico de los preacuerdos; (ii) no se trata de un fallo constitucional;
(iii) se cumple con el requisito de la inmediatez porque la accionante presentó la demanda dentro de un plazo razonable, pues, no han transcurrido más de seis meses a partir del conocimiento del hecho lesionador; (iv) el actor identificó los hechos generadores de violación y los derechos fundamentales afectados; y (v) si bien es cierto que la accionante puede plantear su inconformidad dentro del referido proceso, a través de los instrumentos de apelación y, eventualmente, casación, también lo es que tal solución no resulta idónea para conjurar las irregularidades denunciadas, puesto que en la práctica sería someterlo a desarrollar todas las etapas de la causa: audiencia de formulación de acusación y juicio oral, luego de lo cual podría volver a proponer la presunta ilegalidad de las decisiones que improbaron el preacuerdo celebrado con la Fiscalía, de manera que, para el momento en que se lleguen a resolver tales medios de impugnación, las garantías fundamentales del procesado habrían sido afectadas.
Con base en lo anterior, la Corte considera que es viable estudiar de fondo la tutela presentada por MARÍA NOELIA LÓPEZ MILLÁN. En consecuencia, resulta oportuno traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema. Así las cosas, en pronunciamiento CSJ SP, 6 de feb. de 2013, rad. 39892, precisó: (…) 1.
La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
(Se destaca). Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. 2.
Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.
(…) Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) […]. [… ] Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020).
Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Luego, en decisión, CSJ SP, 20 nov. 2013, rad. 41570, dijo: (…) En lo atinente a cuáles aspectos consideró el legislador son susceptibles de ser preacordados, encontramos que en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 se consagró de manera escueta que se trata de convenir lo que “implique la terminación del proceso”; mientras en los artículos 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que serán “los hechos imputados y sus consecuencias”[footnoteRef:1]sobre los que recaerán los preacuerdos y las negociaciones, lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio. [1: Artículo 351 de la Ley 906 de 2004.] Respecto de este tópico la Corte pacíficamente ha considerado que deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas: “ el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.” [footnoteRef:2] (Subrayas por fuera del texto original). [2: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 14 de diciembre de 2005, radicación No. 21347; sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 25389, entre otras. ] También, en punto de lo que debe ser materia de esos preacuerdos o negociaciones, ha dicho esta Sala que: " Estas negociaciones entre la fiscalía e imputado o acusado no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible sino, como lo prevé el inciso 2° del artículo 351, a los hechos imputados y sus consecuencias, preacuerdos que «obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales».
Que la negociación pueda extenderse a las consecuencias de la conducta punible imputada, claramente diferenciadas de las relativas propiamente a la pena porque a ellas se refiere el inciso 1° del mismo artículo, significa que también se podrá preacordar sobre la ejecución de la pena (prisión domiciliaria o suspensión condicional ) y sobre las reparaciones a la víctima…”[footnoteRef:3](Subrayas fuera del texto original). [3: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 20 de octubre de 2010, radicación No. 33478.
En igual sentido, sentencias del 10 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2006, bajo los radicados No. 25389 y No. 24817, respectivamente.] Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado.
La amplitud del ámbito propicio a una negociación podría explicarse en que lo pretendido por parte del imputado o acusado es una reducción de las condignas sanciones o consecuencias de su delito y como son múltiples los fenómenos condicionantes de las mismas, se torna complejo el tratamiento de este tema, aunque suele superarse tal obstáculo recordando el valor teleológico de la institución que no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno de acentuada naturaleza extensiva.
Recientemente, en sentencia SP13939-2014, la Corte analizó el Título II de la Ley 906 de 2004, rotulado con el nombre de «PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO», así: (…) De manera concreta, es factible significar que lo contenido en el Capítulo único del Título en cuestión, otorga a la Fiscalía una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo acceder a la negociación, esto es, que aún con el querer expreso del imputado o acusado y su defensor, no es posible adelantar el trámite si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso –en ausencia de esa aceptación al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los momentos procesales específicos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las posibilidades de injerencia de terceros o intervinientes son limitadas y lo contemplado en el acuerdo únicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes.
Es por ello que los artículos respectivos advierten de un pacto bilateral en el que intervienen apenas la Fiscalía y el imputado o acusado y su defensor, aunque la Corte Constitucional dispuso en la Sentencia C-516 de 2007, que se citara y escuchara siempre a la víctima, sin poder de veto de parte suya. Y además, de forma expresa el artículo 351, inciso cuarto, determina que “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
Junto con lo anotado, también como límite expreso a las facultades del Fiscal, el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permitan inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.
La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta y posible participación del imputado o acusado en la misma.
Junto con lo referido en precedencia, el Título examinado establece formas o modalidades de acuerdo, que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputación o acusación o simplemente entregar al imputado o acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta despejada por la Fiscalía. Respecto de la modulación en reseña, la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, dejó claro: Cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.
De lo anotado, varias conclusiones básicas surgen: 1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.
En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.
De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.
En este sentido, siempre será posible significar, no importa la índole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima. Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena.
Ahora, no ignora la Sala que el artículo 348 de la ley 906 de 2004, al momento de detallar las finalidades del sistema premial examinado, en su inciso segundo advierte: “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.
Sin embargo, el análisis de su contenido permite verificar que no se trata de un designio imperativo para el juez, ni mucho menos de un concepto que deba gobernar su decisión de aprobar o improbar el acuerdo, sino de una especie de desiderátum dirigido al Fiscal para que gobierne su tarea bajo esos postulados. Sobra referir que el acoger o no, como lo dice el apartado transcrito, las directivas de la Fiscalía General de la Nación, escapa a la labor de verificación del juez, dada la ninguna fuerza vinculante que las mismas comportan.
En seguimiento de lo considerado en precedencia, es que la Corte, en sus más recientes decisiones, ha privilegiado la naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la víctima. (Subrayas y negrillas fuera de texto original). Dichos precedentes, han sido ratificados, en sede de tutela, en los fallos CSJ STP, 24 de sep. de 2013, rad. 69478;
CSJ STP, 13 de nov. de 2013, rad. 70392; CSJ STP, 4 de dic. de 2013, rad. 70.712, CSJ STP, 27 de feb. de 2014, rad. 72092 y CSJ STP, 10 de mar. de 2016, rad. 84761, al interior de los cuales se concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal.
Igualmente, en la esfera de la casación con los pronunciamientos CSJ SP, 1 de jun. de 2016. rad. 46101, CSJ SP, 24 de feb. de 2016, rad. 45736 y CSJ SP, 25 de Ene. de 2017, rad. 48293. En este último, se sostuvo que: Desde ya anuncia la Sala que también en este aspecto casará parcialmente la sentencia, toda vez que le asiste razón al demandante cuando afirma que los falladores desconocieron los términos de la negociación; no obstante, la consecuencia del ajuste que corresponde, no es la nulidad, como lo requiere el recurrente, sino la declaratoria de que el procesado DUITAMA RIVERA es responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con una circunstancia de agravación, a título de cómplice y no de autor.
En efecto, señala el recurrente que los falladores se apartaron de los términos del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado, por cuanto en la parte resolutiva de la sentencia se le declaró responsable como autor del punible descrito en el artículo 365.2 del Código Penal, a pesar de que precisamente en el grado de participación fue que se centró la negociación. Aun así, reconoce que la pena impuesta a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, es la que efectivamente corresponde al cómplice y no al autor.
Es claro, entonces, que el Tribunal desatiende el poder vinculante de los preacuerdos y, en particular, el celebrado entre el implicado DUITAMA RIVERA y la Fiscalía, en donde aquel aceptó su culpabilidad a cambio de que se degradara su conducta de autor a cómplice en el delito contra la seguridad pública atrás mencionado, tipificación que ha debido tenerse en cuenta para todos los efectos, de conformidad con lo convenido por las partes.
De esa manera, resulta contradictorio que se acepten los términos de la negociación por hallarse ajustada a la legalidad y no desconocer derechos fundamentales, pero a la vez, se declare responsable al procesado de un grado de participación que no fue admitido voluntariamente por él, en lo que implica un abierto apartamiento del querer de las partes.
Si el preacuerdo aprobado consistió en que el procesado aceptaría los cargos por los cuales fue acusado por la Fiscalía, a cambio de que ésta degradara de autor a cómplice su intervención en el delito, naturalmente las consecuencias han de reflejarse en la sentencia, es decir, que (i) el procesado sea declarado responsable como cómplice y, (ii) que se le imponga la pena que corresponde a esa clase de partícipe (inciso 2º del artículo 30 del C.P).
Sin embargo, aunque a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA se le reconoció la rebaja de la mitad de la pena, como corresponde para quien participa en la conducta punible como cómplice, fue declarado culpable como autor, desconociéndose los términos del preacuerdo aprobado. Como se puede apreciar, en ninguno de los apartes del preacuerdo se convino que a pesar de que se degradaba la conducta de autor a cómplice al implicado, en todo caso se le debía condenar como autor, según lo entendieron equivocadamente los juzgadores de instancia, solo que en la formulación de la imputación y en la acusación, se señaló que el procesado era autor; no obstante, en razón de la negociación se pactó proferirle una sentencia en la calidad de cómplice, al tratarse de una de las posibilidades que contempla la ley (art. 350 de la Ley 906 de 2004).
(Énfasis fuera de texto). Precisado lo anterior, la Corte observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira se apartó de la filosofía que orienta el sistema procesal penal de 2004 e invadió el rol atribuido a la Fiscalía, debido a que desconoció que el preacuerdo es un acto de parte y al dejar de lado su función, incurrió en un defecto sustantivo.
De hecho, al enfrentar los cuestionamientos planteados por la peticionario, se determina que la decisión de ese Cuerpo Colegiado se fundamentó en la prevalencia del criterio de los funcionarios judiciales en relación con la imputación jurídica que se formuló en su contra, acto que, como se vio, es exclusivo y excluyente del ente investigador.
De manera que, permitir que el juez imponga su criterio sobre el ejercicio de calificación de la conducta punible efectuada por el fiscal, conlleva a que se aparte del principio de imparcialidad que debe gobernar su actuación y asuma un rol que no es de su competencia. De ser así, no se trataría de un solo acusador, con la desventaja que la intervención del funcionario judicial se activó para hacer más gravosa la situación del imputado, con lo que desvertebra la sistemática procesal, porque además le impone a la Fiscalía compromisos probatorios que posiblemente excede a sus posibilidades, todo lo cual fue materia de consideración de tal sujeto procesal al momento de escoger el contenido de la imputación. En tales condiciones, el Tribunal demandado, al imponer su teoría del caso, se entrometió al replantear los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, tanto de forma fáctica como jurídica, pues, no hicieron otra cosa que realizar el control material de la acusación [acta de preacuerdo], para, a su modo de ver, corregirla de acuerdo con su particular visión del evento histórico.
Todo ello, desconociendo la titularidad del ejercicio del ius puniendi y desbordando la dinámica del sistema. Recuérdese que uno de los tópicos que conllevó a improbar el preacuerdo celebrado entre MARÍA NOELIA LÓPEZ MILLÁN y la Fiscalía consistió en la supuesta falta de correspondencia de la imputación fáctica con la jurídica, a partir de la valoración que de la realidad de los hechos realizó el renombrado Tribunal y respecto de los cuales concluyó que a aquél se le debería atribuir la comisión de los delitos de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de autor y no de cómplice.
Nótese que la referida determinación judicial encontró respaldo luego que los operadores judiciales auscultaran, efectuaran un juicio y determinaran la calificación como errónea, invadiendo un rol que no es propio del juzgador, quebrantando así el principio de imparcialidad, el cual también es una garantía procesal para la procesada, hoy accionante.
En efecto, no se entiende la razón por la cual los accionados intervinieron modificando la imputación fáctica y jurídica realizada por la Fiscalía, cuando ello no era de su competencia. En relación con el argumento empleado para improbar el preacuerdo citado, esto es, que por haberse producido la captura de la procesada en situación de flagrancia no podía reconocerse una pena final que desconociera el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 301 de la Ley 906 de 2004, esta Sala debe manifestar, a pesar que esta Corporación, en eventos similares[footnoteRef:4] a este último aspecto que se revisa, ha considerado que en casos de restricción de la libertad en esas condiciones, la pena no puede ser superior a la contemplada en la norma antes indicada y, por lo tanto, resultan razonables las determinaciones que contienen una negativa de aprobar preacuerdos por no advertir dicha circunstancia, lo cierto es que esa postura ha sido modificada por el pleno de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP2168-2016), en los siguientes términos: [4: STP17226-2014, STP3646-2015 STP10043-2015, radicados 76549,78742 y 80476, respectivamente.] (…) Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada.
Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibídem.
En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la Corte Constitucional CC C-645/12, en la que se declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada «en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.
En las conclusiones de esa decisión, se consignó: La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales.
Al respecto, es imperativo resaltar que la aplicación en sentido amplio de la norma demandada, respete los parámetros originalmente establecidos en la Ley 906 de 2004, cuando la terminación anticipada del proceso ocurra en una etapa distinta a la formulación de la imputación, y reconozca el margen que le es propio tanto a la Fiscalía para poder negociar, como al juez para fijar discrecional pero razonadamente la pena acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinde el imputado o acusado.
Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.
Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insiste- una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.
Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia. (Subrayas y negrillas fuera del texto original).
Así las cosas, es evidente cómo esta Corporación ha precisado este aspecto y, en tal virtud, concluido que si la negociación de un preacuerdo gravita sobre la degradación de la forma de participación y, con ello, la obtención de una pena más favorable, esta última deberá corresponder a aquella dispuesta para ese específico grado de participación convenido, sin remisión alguna al tipo de captura y, en especial, a la limitante del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el 301 de la Ley 906 de 2004, la cual sólo se atenderá cuando el pacto sea sobre la cantidad de la pena.
De modo que, a fin de mantener una misma línea de pensamiento en todas las decisiones de esta Sala, tanto en materia de tutela como en asuntos relacionados con el recurso extraordinario de casación, queda claro que es esta la nueva postura de la Corporación frente a este aspecto. Bajo este panorama, se concluye que las decisiones judiciales cuestionadas desconocieron el derecho fundamental del debido proceso, por cuanto se profirieron al margen de las normas y la jurisprudencia vigente, las cuales regulan la limitación del juez en ejercicio de la función del control de la terminación del proceso como consecuencia del preacuerdo, lesionando así la garantía fundamental de la imparcialidad, cuyo titular es la demandante.
Por tanto, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de MARÍA NOELIA LÓPEZ MILLÁN y, en consecuencia, dejará sin efecto las decisiones judiciales proferidas el 2 y 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado 3º Penal del Circuito Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, respectivamente, para que en su lugar, el asunto se dirima conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente para el caso, según los argumentos expuestos.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: AMPARAR la garantía fundamental al debido proceso invocado por MARÍA NOELIA LÓPEZ MILLÁN, en los términos esbozados en las motivaciones de este proveído.
SEGUNDO: DEJAR sin efectos las providencias emitidas el pasado 2 y 30 de septiembre de 2016 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, respectivamente, dentro de la causa rotulada con el número 66001-160000352-2016-01838.
TERCERO: ORDENAR al Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira que, dentro del término máximo de diez (10) días, contados a partir de la notificación de este fallo, evalúe el control de legalidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y MARÍA NOELIA LÓPEZ MILLÁN, a la luz del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente para el caso, según los argumentos expuestos en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada el presente fallo, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19