CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP15829-2018 Radicación n° 101445 Acta 395 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de Gilberto Enrique Castillo Moya, respecto del fallo proferido el 2 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta en contra del extinto Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Ley 600 de dicha ciudad, trámite que se extendió a los Juzgados Séptimo Penal del Circuito Causas Mixtas y Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la citada capital, por la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso.

1. LA DEMANDA El sustento fáctico expuesto por el accionante para demostrar la vulneración de los derechos fundamentales, se compendia en los siguientes términos: 1. Se adelantó proceso en su contra por el delito de homicidio en grado de tentativa, actuación que inicialmente conoció el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Ley 600 de Barranquilla y posteriormente pasó al Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, el cual dictó sentencia anticipada el 19 de diciembre de 2017 y al ser objeto del recurso de apelación, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa urbe decretó la nulidad a partir del acta de formulación de cargos. 2.

Subsanada la irregularidad advertida por el ad quem, el asunto fue reasignado al primero de los despachos mencionados, el cual avocó el conocimiento el 2 de octubre de 2013 y el 22 de noviembre de ese mismo año realizó la audiencia preparatoria sin la presencias de la fiscalía y del defensor. 3. La vista pública de juzgamiento se materializó el 14 de enero de 2014 con la presencia de todos los sujetos procesales, emitiéndose sentencia condenatoria el 13 de marzo siguiente, imponiéndole pena de 114.75 meses de prisión. 4.

Remitida la actuación a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, le correspondió al primero, despacho que libró la correspondiente orden de captura que se materializó el 11 de enero de 2018. 5. Estima el actor que con la realización de la audiencia sin la presencia de la Fiscalía y el defensor del procesado, se generó de manera grosera y arbitraria un compromiso de los derechos al debido proceso y defensa, situación que daba lugar a la nulidad del proceso, dado que dentro de la etapa de juicio es el acto más importante, pues es en ese escenario donde los sujetos procesales debaten los hechos y las pruebas aportadas para decidir de fondo sobre la responsabilidad penal, esto es, si se absuelve o condena. 6.

Con base en lo expuesto, solicita se decrete la nulidad del acta de la audiencia preparatoria y de todas las actuaciones que se efectuaron con posterioridad a su realización.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó por improcedente el amparo por las siguientes razones: 1. Luego de la actuación procesal que se cuestiona, se surtió la audiencia de juzgamiento a la cual asistieron las partes que estaban obligadas a ello, espacio en el que el defensor pudo solicitar la nulidad de las diligencias, pero nada dijo al respecto. 2.

Frente al requisito de inmediatez, puntualizó que el mismo no fue atendido puesto que la diligencia cuestionada se celebró el 22 de noviembre de 2013, luego han transcurrido más de 4 años de la presunta violación de los derechos que se demandan, sin que exista justificación en punto de la falta de actividad del actor. 3. Acorde con lo indicado, concluyó que la tutela no cumplía con los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad; sin embargo, pasándose por alto los mismos, resultaba evidente que la norma, desconocida según el actor dentro del proceso penal –artículo 408 de la Ley 600 de 2000- tiene que ver con la audiencia pública de juzgamiento y no con la preparatoria, surtiéndose cada una de ellas de acuerdo con el procedimiento allí establecido, recalcando que para este último acto «…no existe prohibición o mandato alguno dentro del artículo 408 de la Ley 600 de 2000, que señale que de no asistir las partes a la misma, deviene en la nulidad de aquella, lo que sin lugar a dudas, produce invalidez en el argumento esgrimido por el apoderado del accionante…». 4.

La parte actora no probó que el precepto cuestionado tuviera relación con la diligencia que considera viciada y tampoco adujo cómo se pudo cercenar el debido proceso al acusado, quien contó con una defensa técnica efectiva dentro de dicho asunto y por tanto le fueron respetada todas la garantías y oportunidades procesales para debatir la responsabilidad, de ahí que no era la acción de tutela el mecanismo apto para revivir etapas ya fenecidas y generar la apertura del proceso ya finiquitado con sentencia debidamente ejecutoriada.

3. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo y para sustentar su inconformidad indicó: 1. Insistió en la realización de la audiencia preparatoria sin la presencia de la defensa y la fiscalía y que para subsanar «esta grosería jurídica, toman la realización de la audiencia de juzgamiento, ya que ahí sí apareció el fiscal y el apoderado…», diligencia que no estaba dispuesta para subsanar actuaciones irregulares que socaven el proceso penal, por lo tanto, dijo, era inexistente y no podía convalidarse dicho acto. 2.

Se le restó importancia a lo dispuesto en el artículo 401 del anterior Código de Procedimiento Penal, el cual no es intrascendente, por el contrario, «…llama a afincar y afianzar la oportunidad procesal que en ese estadio se le presenta a la defensa.» 3. No cuenta con otro medio de defensa para la protección de los derechos fundamentales de su prohijado, comprometidos dentro del proceso penal seguido en su contra al realizarse una audiencia sin el lleno de los requisitos legales. 4.

Solicitó se conceda el amparo y, consecuente con ello, se declare la nulidad absoluta del acto de la audiencia celebrada el 22 de noviembre de 2014 y las actuaciones desarrolladas con posterioridad. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. 2.

Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

También está establecido que el mecanismo de amparo por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como medio supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado. Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado (C.C. T-477/2004): ( ) quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal. 4.

Resulta importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: (…) i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela (…) (C.C. T-865 de 2006) No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, también llamada causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 5.

Pues bien, en el asunto que se examina y de acuerdo con la información allegada al expediente, es claro que en contra de Gilberto Enrique Castillo Moya se tramitó proceso penal que concluyó con sentencia emitida el 13 de marzo de 2014 por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración de Ley 600 de 2000, mediante la cual lo condenó a la pena de 114.75 meses de prisión al ser hallado responsable del delito de homicidio en grado de tentativa, sin que se hubiese promovido recurso de apelación. Quiere decir lo expuesto que la omisión del accionante al no hacer uso del medio de defensa previsto en la ley, impidió la reconsideración y revisión por parte del superior sobre los cuestionamientos expuestos en la demanda, escenario en el cual pudo haberse planteado la irregularidad que dice se presentó en la realización de la audiencia preparatoria, de ahí que no es admisible que por este medio pretenda remediar el descuido como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 5.1.

Así las cosas, no es factible revivir etapas procesales al interior de las cuales pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. 5.2.

Aunado a lo anterior, conforme lo destacó el a quo, se echa de menos el requisito atinente a la inmediatez, según el cual la acción de tutela debe interponerse dentro de un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, luego no es posible admitir que se haya dejado transcurrir más de 4 años para promover la acción de amparo, toda vez que no es dable desatender que se está ante la eventual afectación de garantías fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna. 6.

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará integralmente el fallo objeto de repudio al no evidenciar una trasgresión de los derechos fundamentales del actor. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10