Acción de tutela – segunda instancia Rad. 101306 Juan Pablo Santamaría Orozco JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15815-2018 Radicación No. 101306 (Aprobado Acta No. 388) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS La Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procede a resolver la impugnación interpuesta por JUAN PABLO SANTAMARÍA OROZCO en contra del fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de octubre de 2018, mediante el cual declaró improcedente el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Bogotá. Al trámite de la tutela fueron vinculados los Juzgados 42 y 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, las Fiscalías 2 y 14 Especializadas en Lavado de Activos, la Fiscalía 44 de Extinción de Dominio, la Fiscalía 359 Seccional, la Fiscalía General de la Nación y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN[footnoteRef:1]. [1: Carpeta del proceso, folio 33.]

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante describe que fue “retenido” el 10 de marzo de 2017 en el aeropuerto internacional “El Dorado” por portar dentro de su equipaje 25.473 dólares americanos. La investigación por este hecho fue asumida por la Fiscalía 359 Seccional de Bogotá, quien resolvió dejarlo en libertad e incautó el referido dinero, sin acudir ante un juez de control de garantías.

Asegura que la Fiscalía no legalizó la incautación, como lo disponían las normas aplicables, sino que en relación con estos recursos se inició una actuación administrativa que culminó con una sanción pecuniaria por parte de la DIAN y una investigación penal por el delito de lavado de activos a cargo de la Fiscalía 2º Especializada de Lavado de Activos.

En octubre de 2017 requirió a dicha autoridad para que le devolviera el dinero confiscado, la cual no accedió, sino que compulsó copias de las diligencias a la Dirección Nacional de Extinción de Dominio. El ciudadano considera que la Fiscalía “retuvo un dinero consignado en depósito sin que mediara decisión judicial que así lo dispusiera”, dejando de aplicar los términos establecidos en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal.

En consecuencia, solicitó audiencia preliminar para el levantamiento de la incautación de las divisas, solicitud que fue negada por el Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y confirmada en segunda instancia por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. El demandante afirma que estas decisiones fueron violatorias de sus derechos fundamentales al no aplicarse las normas vigentes sobre la materia[footnoteRef:2]. [2: Ibíd., folios 1 a 18. ] EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la tutela al considerar que la pretensión del ciudadano no era resguardar su derecho fundamental al debido proceso sino la devolución del dinero que le fue incautado por ingresarlo al país de forma irregular.

En consecuencia, concluyó que la discusión se centraba entre la parte demandada y las autoridades judiciales que negaron su solicitud, sin que exista relevancia constitucional a efectos de estudiar el caso de fondo. LA IMPUGNACIÓN El accionante radicó impugnación al fallo, con los siguientes argumentos: (i) Lo que busca con la acción constitucional es que “exista un juicio justo conforme a las normas preexistentes”, y que la Fiscalía cumpla con sus obligaciones en relación con los bienes susceptibles de comiso, según los procedimientos establecidos en los artículos 82 a 85 del Código de Procedimiento Penal.

(ii) Contrario a lo expuesto por el a quo, en este caso sí existe un perjuicio irremediable en la medida en que su “capital económico” se encuentra en poder de la Fiscalía por más de 18 meses, “sin que medie decisión judicial o fijación provisional de la pretensión de extinción de dominio”. (iii) En su contra no existen investigaciones relacionadas con extinción de dominio, tal como lo manifestó el Fiscal 44 de la Dirección Especializada de Extinción, dejando en evidencia un “claro exceso del órgano de persecución penal” al mantener dicho dinero “susceptible de comiso consignado en depósito”.

(iv) Es por eso que el presente asunto amerita un análisis de fondo, ante la existencia de irregularidades de hecho, procesales y sustanciales, en contravía de sus derechos de rango constitucional[footnoteRef:3]. [3: Ibíd., folios 219 a 224.] CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante en contra del fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

En la presente actuación se resolverá si es procedente la acción de tutela en contra de la decisión judicial proferida en segunda instancia por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, y si la misma vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de JUAN PABLO SANTAMARÍA OROZCO.

Para tal efecto, la Sala (i) reiterará en un inicio la jurisprudencia sobre los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, y luego, (ii) verificará si los mismos se presentan en el caso concreto. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Sala de Casación Penal ha indicado en repetidas oportunidades, siguiendo la línea de la Corte Constitucional[footnoteRef:4], que la acción constitucional de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo de protección excepcional.

Su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una alta carga para la parte accionante. [4: Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otras.] De ahí que, se exija el cumplimiento de las siguientes circunstancias: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Es decir, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “ …si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ” (CC C-590/05;

T-780/06; T-332/12 -entre otras-). Adicional a esto, también existen una serie de exigencias específicas, como fue expuesto en la sentencia CC C-590/05, las cuales precisan que la decisión judicial objeto de la acción constitucional, debe contener: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Por ende, en atención a la presunción de acierto y legalidad de las decisiones judiciales, más aun tratándose de una decisión adoptada en segunda instancia, cuando la acción de tutela se dirige a cuestionar una decisión judicial, su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados.

Y del mismo modo, quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. 2. Caso concreto El ciudadano JUAN PABLO SANTAMARÍA OROZCO solicitó en audiencia preliminar, ante el Juzgado 47 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el levantamiento de la incautación de las divisas, solicitud que fue negada en primera instancia y confirmada posteriormente por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Una vez analizado en su integridad el expediente de tutela, la Corte concluye que las decisiones adoptadas en las distintas instancias y ante las autoridades judiciales competentes, no vulneraron los derechos fundamentales del ciudadano y, por el contrario, han tenido sustento en las normas legales aplicables para este tipo de casos.

Así lo expuso la Fiscalía 2º Especializada de Extinción de Dominio en relación con la aplicación del artículo 88 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:5], sobre la devolución de bienes, en la medida en que dicha actividad está condicionada a que, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio, la Fiscalía “ dispondrá lo pertinente para dicho fin”. [5: Ibíd., folios 117 y 118.] Este también fue el razonamiento del Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, al referir además, que en aplicación de la Ley 1708 de 2014, la Fiscalía tiene la facultad de remitir a la autoridad que corresponda a efectos de las actuaciones administrativas[footnoteRef:6], y en concreto, en relación con el proceso de extinción de dominio cuando se cuestione la procedencia de las divisas incautadas[footnoteRef:7]. [6: Como lo expuso la DIAN en este proceso, la actuación administrativa en este caso culminó con una sanción pecuniaria por exceder el tope de los dineros autorizados para ingresar al país, la cual fue cancelada en oportunidad.

Ibíd., folios 48 a 50.] [7: Ibíd., folio 44. ] En relación con este último proceso, como fue expuesto por las autoridades accionadas y lo recapituló el a quo, cursa un proceso que aún no ha culminado, e inclusive, se hace mención a una actuación penal en contra del aquí accionante en relación con el ingreso de estos dineros de forma irregular al país, sin que a la fecha exista una decisión de fondo[footnoteRef:8]. [8: Ibíd., folios 206.] Por el contrario, el ciudadano en la demanda de tutela no acreditó probatoriamente la existencia de la irregularidad procesal que reclama, y sobre todo, la relevancia constitucional que esto implica a efectos del estudio de fondo de la presente actuación. Uno de los argumentos del recurrente en cuanto a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, es que su “capital económico se encuentre en poder de la fiscalía por más de 18 meses sin que medie decisión judicial o fijación provisional de la pretensión de dominio ”[footnoteRef:9], el cual se contrapone con los procesos existentes en curso, escenario idóneo donde se determinará lo que corresponda en relación con estos bienes.

Se trata de un asunto no previsto para definirse en sede de tutela. [9: Ibíd., folio 219.] De ahí que se concluya que la primera instancia acertó al considerar improcedente la solicitud de amparo, pues no se acreditó que las decisiones judiciales proferidas en primera y segunda instancia contengan relevancia constitucional, en cuanto a la afectación de derechos del ciudadano, para el estudio de fondo del presente caso.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión de primera instancia mediante la cual se declaró improcedente el amparo invocado por JUAN PABLO SANTAMARÍA OROZCO.

SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Una vez en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11