PAGE Tutela de 2ª instancia n º 101436 JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP15810-2018 Radicación n° 101436 Acta 395 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO 1. Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL, quien actúa mediante apoderado especial, frente al fallo proferido el pasado 29 de agosto por la Sala de Casación Laboral, que negó la acción de tutela impetrada en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida, igualdad, salud, «libre escogencia del régimen pensional» y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de la misma ciudad, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, así como también a las partes y demás intervinientes dentro del proceso ordinario laboral con radicado nº 110013105039201700063000.

II.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte demandante, fueron reseñadas por la Sala de Casación Laboral, de la siguiente forma: «Dice [el accionante] que se afilió al Sistema General de Pensiones el 1° de octubre de 1982; que el 3 de mayo del 2000 diligenció el formulario de vinculación a la AFP Protección S.A.; que en su momento no recibió información clara en cuanto a que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría del ISS; que cuenta actualmente con 1465 semanas cotizadas; que adelantó demanda en contra de Protección S.A. y Colpensiones para que se ordenara el traslado de régimen pensional; que el 17 de mayo de 2018, el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá negó las pretensiones.

Que interpuso recurso de apelación contra la decisión y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad al resolverlo, la confirmó el 31 de julio de 2018; que los argumentos del tribunal constituyen una «vía de hecho sustancial y fáctica, desconociendo además el precedente utilizado para casos similares»; que las consecuencias jurídicas de dicha decisión permanecen en el tiempo y afectan su derecho pensional.

Con base en lo expuesto, pide que se declare que «la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en VÍA DE HECHO sustancial y fáctica, resultando violatoria de los derechos AL DEBIDO PROCESO […] que por ende se debe ordenar conceder el traslado del señor JORGE CHAVARRO ARISTÍZABAL a COLPENSIONES […]». (…)». III. DEL FALLO RECURRIDO 3.

La Sala de Casación Laboral, mediante fallo del 29 de agosto del cursante año, negó el amparo invocado por JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL, tras concluir que incumplió con el presupuesto de subsidiariedad, al haber omitido incoar el recurso de casación en contra de la sentencia de segunda instancia que reprocha. 4. Aun así, para el A-quo constitucional, la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá no resultó arbitraria ni ilegal, ya que la misma se apoyó en un adecuado análisis de la situación fáctica y jurídica sometida a su escrutinio, lo que impide al juez de tutela interferirla, pues, de hacerlo, rebasaría la órbita de su competencia. IV.

DE LA IMPUGNACIÓN 5. Fue presentada por el apoderado especial del accionante, quien persistió en la supuesta trasgresión de las garantías superiores por parte de la Colegiatura demandada, por cuanto, si bien la censura extraordinaria es el medio idóneo para objetar la determinación cuestionada, lo cierto es que tal herramienta no se torna célere ni eficaz para salvaguardar las prerrogativas vulneradas, habida cuenta que no es lo suficientemente expedita frente a la situación particular de JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL, quien se encuentra ad portas de cumplir la edad para obtener la pensión de vejez, asignación que « no recibiría hasta dentro de cierto tiempo indeterminado cuando se resuelva el conflicto por vía de casación», y que agravaría la trasgresión de sus derechos fundamentales.

V. CONSIDERACIONES 6. Conforme lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el 1069 de 2015, y en concordancia con el canon 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral. 7.

La Sala confirmará la decisión recurrida por las razones que a continuación se exponen: 8. Esta Corporación ha sostenido, de manera sistemática, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP265-2018 y CSJ STP19197-2017). 9.

De igual manera, se ha reiterado que, excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para demandar la protección de derechos fundamentales que resultan vulnerados cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, al configurarse las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, es claramente ineficaz para la defensa de dichos derechos, suceso en el cual el amparo procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 10.

En el caso «sub examine» es claro que la petición de amparo formulada por el apoderado especial de JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL, se orienta a dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, conforme fue relacionada en precedencia, ya que, en su criterio, no se realizó una adecuada valoración del conjunto probatorio allegado a la actuación, lo cual conllevó a que se negara el traslado de régimen pensional postulado; situación que desencadenó una lesión a las prerrogativas constitucionales por cuya protección propende. 11.

Sin embargo, advierte la Sala que no es posible conceder la salvaguarda invocada, toda vez que el actor incumple una de las condiciones de procedibilidad del mecanismo tutelar, específicamente, aquella que exige el agotamiento efectivo, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinario de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está «habilitado» para demandar, mediante recurso de amparo, las decisiones judiciales que en ella se profieran. 12.

En ese sentido, JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL tenía la posibilidad de instaurar el recurso extraordinario de casación, medio idóneo para la protección de sus garantías y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción tuitiva, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la Corte Constitucional: «Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso » (Subrayas y negrillas fuera del original) 13.

En tal contexto, se itera, de haberse interpuesto por JORGE CHAVARRO ARISTIZÁBAL, la censura extraordinaria a en contra de la sentencia de segundo grado que se cuestiona a través de este dispositivo, el actor hubiese podido controvertir la determinación que le negó lo pretendido; de ahí que el mismo no puede ahora utilizar la acción de tutela como medio alternativo de defensa judicial. 14.

No está por demás recalcar que la pretensión del demandante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso laboral con lo cual olvida que este especial mecanismo no puede ser visto como una instancia adicional, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial. 15.

Según lo expuesto, en este asunto no deviene procedente el mecanismo tuitivo de manera que, como se anunció en precedencia, se confirmará la decisión del juez colegiado en primera instancia por las justificaciones brindadas en esta determinación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CC T-504-2000. � CC T-212-2006. PAGE 2