Tutela 2da. Instancia No. 94067 CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP15797-2017 Radicación n° 94067 Acta 321. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, en relación con el fallo proferido el 10 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que negó el amparo de su derecho de libertad, presuntamente vulnerado por los Juzgados Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Segundo Penal del Circuito ambos de Cartago, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Policía Nacional – DIJIN, Cafesalud EPS, como también a los ciudadanos Cesar Augusto Arroyave Zuluaga, Ramón Emilio Gaviria Martínez y Rosalba Bustamante Giraldo.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y el informe presentado por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartago, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) 1. Manifiesta el accionante que hasta el 13 de diciembre de 2016 fue representante y Presidente de CAFESALUD EPS, dado que para esa fecha presentó renuncia irrevocable; en la actualidad quien tiene la representación legal de CAFESALUD EPS es el señor CÉSAR AUGUSTO ARROYAVE ZULUAGA.
El Juzgado Primero Penal Municipal de Cartago mediante fallo de tutela protegió los derechos fundamentales del señor RAMÓN EMILIO GAVIRIA MARTÍNEZ presuntamente vulnerados por CAFESALUD; dicho juzgado procedió a dar apertura a incidente de desacato en su contra, sin tener en cuenta que no ejercía la representación legal de CAFESALUD, trámite que terminó con sanción de arresto y multa, la que fue confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago.
Por no estar vinculado a CAFESALUD le era imposible material y jurídicamente acatar el fallo de tutela. Solicita de deje sin efecto la sanción mencionada. 2. A folio 12 obra copia de certificación fechado 14 de diciembre de 2016, expedido por CAFESALUD EPS, donde consta que se acepta la renuncia del señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA al cargo de Presidente y Representante legal de dicha entidad. 3.
La Dra. IMA XOMARA (SIC) CARDONA MOLINA – Juez Primera Penal Municipal de Cartago- indicó que sancionó al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA dado que para la época del incidente de desacato aquel era el representante legal de la EPS CAFESALUD. 4. La Dra. IMA XOMARA (SIC) CARDONA MOLINA –Juez Primera Penal Municipal de Cartago- aportó CD que contiene el trámite del incidente por desacato aludido por el accionante - obra entre folios 29 y 30-, en el cual se observa que el actor fue sancionado por desacato a orden de tutela proferida el 9 de junio de 2016 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartago.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga decidió no acceder al amparo del derecho fundamental solicitado por el tutelante, pues, estimó que, contrario a los argumentos expuestos por el actor, para el día 24 de agosto de 2016, fecha en que se dio inició al trámite incidental y 22 de septiembre de la misma anualidad, data en que se profirió la sanción en contra del actor, el ciudadano CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA sí fungía como presidente de la EPS CAFESALUD, ya que dimitió a su cargo el 13 de diciembre del mentado año, lo que evidencia que era la persona que debía acatar la orden constitucional proferida por la judicatura demandada.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el demandante, quien básicamente, indicó que no comparte la tesis del a-quo, pues, considera existieron yerros durante el trámite incidental por parte del Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartago, por cuanto, insiste, desde el día 13 de diciembre de 2016 renunció al cargo de representante Legal de la referida EPS y quien se encontraba para dicha data encargado de dar cumplimiento a los fallos de tutela era el ciudadano Cesar Arroyave Zuluaga en su condición de Gerente de Defensa Judicial, tal y como lo disponen los estatutos de la citada entidad.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, de la cual es su superior funcional. Concerniente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un instrumento concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier actividad u omisión de las autoridades y particulares, siempre que no exista otro recurso o herramienta de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.
En el presente asunto, el accionante cuestiona el trámite de desacato surtido por parte de los entes judiciales accionados, toda vez que, a su juicio, incurrieron en yerros procedimentales por cuanto, desde el día 13 de diciembre de 2016, no fungía como director de la EPS Cafesalud. La Sala revocará el fallo confutado en atención a que, si bien, la EPS tutelada si fue notificada del inicio de la causa incidental, lo cierto es que tal enteramiento adolece de la comunicación dirigida a la persona que debe hacer cumplir el fallo que es, en últimas, la destinataria de la sanción, como en efecto ocurrió en el caso objeto de análisis.
Para ello, impera recordar que este mecanismo constitucional no está previsto para cuestionar decisiones proferidas en un trámite similar, pues ello crearía una cadena indefinida de procedimientos de tutela y desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional (SU-1219/01); e igualmente por expresa exclusión de dicha posibilidad, según la jurisprudencia sobre la excepcional procedencia del amparo contra providencias judiciales (CC C – 590/05).
Por tal razón, en la presente oportunidad, esta Corporación establecerá si durante el incidente de desacato y mediante las determinaciones allí emitidas, fueron afectadas las garantías superiores del demandante; asunto que no se encuentra cobijado por la regla general de improcedencia que se acaba de describir, y por tanto puede ser estudiado por el juez constitucional (CC T – 512/11).
A la luz del artículo 133, numeral 8º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), aplicable al trámite de tutela –e igualmente al de desacato- por expresa remisión del canon 4º de la normativa 306 de 1992; la actuación está viciada de nulidad si no se práctica de manera adecuada la notificación « a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado ».
A renglón seguido, aclara la norma que «Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. ».
Los apartados transcritos permiten concluir que la invalidez de la actuación puede surgir en razón de la indebida notificación del auto admisorio de la demanda o su equivalente (en el presente asunto, el que ordena la apertura del incidente), o bien de la ausencia total de notificación de cualquier otra providencia. Por regla general, la iniciación del trámite debe ser comunicada de forma personal, según dispone el canon 291 del estatuto procesal en cita.
Por ello, la Sala ha reconocido que si tal ritualismo se omite dentro del trámite de desacato, éste carece de validez: De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.
En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este el de defensa. (CSJ STP, 28 Jun 2012, Rad. 60842;
CSJ STP, 07 Feb 2013, Rad. 67740; CSJ STP, 25 Jul 2013, Rad. 68316 y CSJ STP, 10 Feb 2015, Rad. 77727) Corolario del anterior derrotero jurisprudencial, queda claro que la omisión referida invalida la actuación, pues, antes de la expedición del auto inicial, el interesado no tiene la posibilidad ni mucho menos el deber, de conocer la existencia del procedimiento.
Por lo tanto, resulta fundamental que la judicatura pueda contar con la certeza de que aquél se enteró de la apertura del trámite, requisito ineludible para garantizar los ejercicios de contradicción y defensa. A partir de este momento, surge una obligación en cabeza del sujeto procesal, quien debe prestar atención a la evolución de la actuación, lo que implica una mínima diligencia que le permita conocer el contenido de las providencias, a través de las diversas formas de notificación diversas a la personal (por edicto, por estado, etc.).
En consecuencia, para esta Sala no hay duda de la vulneración de derechos fundamentales por indebida notificación al interior de un incidente de desacato, si ésta no se realizó personalmente respecto del auto de apertura, o si no se llevó a cabo de ninguna forma (ausencia total) con relación a cualquier otra providencia. En el sub judice, se configura este evento que impone la anulación del procedimiento, pues el auto de apertura no fue notificado personalmente, frente a lo cual las foliaturas no demuestran lo contrario, situación que justifica o permite colegir, porqué se asegura en las providencias sancionatorias que la demandada guardo silencio.
En tales condiciones, es claro que al hoy accionante se le impidió el derecho de defensa y contradicción, prerrogativas de orden superior que merecen protección por parte del juez constitucional, por lo que serán amparadas. En consecuencia, se decretará la nulidad de lo actuado en el trámite incidental cuestionado, a partir de la notificación del auto de apertura de ese asunto, a fin de que se notifique personalmente a la parte demandada en ese diligenciamiento, esto es, al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, en su calidad de Presidente de Cafesalud EPS, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, para, en su lugar, TUTELAR la garantía fundamental al debido proceso del ciudadano CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA.
SEGUNDO: DECRETAR la nulidad de lo actuado en el trámite incidental cuestionado, a partir de la notificación del auto de apertura de ese asunto, a fin de que se notifique personalmente al demandado en ese diligenciamiento, esto es, al señor CARLOS ALBERTO CARDONA MEJÍA, en su calidad de Presidente de Cafesalud EPS, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase EYDER PATIÑO CABRERA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12