Tutela de 2ª instancia nº 90206 Ciro Ropero Estrada CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP1579-2017 Radicación n° 90206 Acta nº. 32. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante CIRO ROPERO ESTRADA, frente al fallo proferido el 29 de noviembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de las empresas Inmel Ingenierias S.A.S., Centrales Eléctricas de Norte de Santander, el Ministerio del Trabajo, la Dirección Territorial Norte de Santander del Ministerio del Trabajo, la EPS Cafesalud, la Clínica Medical Duarte y la IPS Progresando en Salud, trámite al que fueron vinculadas las compañías Ingenierías y Suministros LTDA, Piense Unión Temporal, Sypelc, Ingessa, Jesús Fernando Ramírez e Ingeniería y Montajes Electromecánicos S.A.S., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, trabajo en condiciones dignas, seguridad social, estabilidad laboral reforzada y dignidad humana, entre otros.

ANTECEDENTES ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las pretensiones y los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el a quo de la forma como sigue: 1. Se ordene a las empresa INMEL INGENIERÍA S.A.S., y CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. ESP, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, efectúen el reintegro laboral del actor CIRO ROPERO ESTRADA, aun trabajo igual o superior al que venía desempeñando, en las condiciones pactadas en el contrato de trabajo inicial, cuando se dio por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo suscrito, de acuerdo a su estado de salud y las recomendaciones laborales dadas, y que la vinculación se mantenga hasta que se emita un concepto médico favorable de rehabilitación, o se consolide su derecho a la pensión, si a ello hubiere lugar, previa calificación del origen de sus enfermedades, la pérdida de su capacidad laboral o el grado de invalidez. 2.

Se ordene a las empresas INMEL INGNIERÍAS S.A.S. y CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A. ESP, para que dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, afilien al actor el (sic) sistema de seguridad social integral, con el propósito que se le garantice la atención médica necesaria para el restablecimiento de su salud. 3.

Se ordene a las empresa INMEL INGENIERÍAS S.A.S. y CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER S.A ESP, para que dentro de las 48 horas siguientes, contadas a partir de la notificación de esta providencia, se le cancele: a) Los salarios, prestaciones sociales, aportes a seguridad social correspondiente a salud, pensiones y riesgos profesionales, y demás beneficios dejados de percibir por el accionante desde la fecha de la desvinculación hasta el momento que se produzca su reintegro. b) La indemnización equivalente a 180 días de salario, de que trata el inciso 2º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

(…) El actor el 08 de octubre del 2012, suscribió contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con la empresa INMEL S.A., el cual inició en la fecha en mención, y finalizó el 07 de febrero de 2013. Que el señor CIRO ROPERO ESTRADA, padece algunas secuelas tales como: lesión osteocondral o fractura subcondral posterior en el cóndilo femoral lateral, de 15 x 10 mm AP x T, con extensa contusión de la médula ósea en los cóndilos y posterior en los platillos tibiales; irregulares condrales femoratibiales mediales, de origen traumático o degenerativo; ruptura completa de ligamiento cruzado anterior; cambios inflamatorios de ligamento colateral medial y el retináculo interno, entre otras afecciones, sin determinarse puntualmente la fecha de los accidentes, el tipo de accidente, y en qué empresa laboraba al momento de los siniestros.

El 15 de junio del año en curso, la EPS CAFESULAD realiza oficio dirigido a la empresa INMEL INGENIERIAS S.A., con el fin de que se tenga en cuenta algunas «RECOMENDACIONES LABORALES». El 27 de septiembre de 2016, la empresa INMEL INGENIERIAS S.A., le notifica al accionante CIRO REPORO ESTRADA, la terminación unilateral del contrato de trabajo, indicándole que sus labores finalizaran en la misma fecha, es decir, el 27 de septiembre del año en curso, sin desconocer en ningún momento el derecho que les asiste a los trabajadores, respecto al pago de las indemnizaciones correspondientes para tal asunto.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo suplicado por el ciudadano CIRO ROPERO ESTRADA, al considerar que (i) no acreditó que la causa de la finalización del contrato de trabajo del actor fue por los padecimientos que presentaba, (ii) no puede ser considerado como sujeto de especial protección, pues, las patologías que registra no ponen en riesgo su salud y (iii) no quedó probado que la terminación del acuerdo laboral produjo vulneración a su mínimo vital.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien afirmó que el a quo no estudió los diagnósticos médicos allegados de ingreso y egreso emitidos por la IPS PROGRESANDO EN SALUD, en la que se especifica que sus patologías son de gravedad y, pese a ello, la empresa contratista decide no prorrogarle su contrato de trabajo, demostrando así el nexo causal entre su enfermedad y el despido.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, cuyo superior funcional lo es ésta Corporación. Ante la evidente improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el demandante, la Corte, de manera anticipada, enuncia su decisión de confirmar el fallo recurrido pero por los motivos que a continuación se exponen: La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.

En efecto, el carácter residual de la acción de amparo impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el suplicante deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.

Al examinar el contenido del libelo introductorio encuentra la Sala que la inconformidad del accionante radica, en esencia, en la terminación anticipada del contrato de trabajo a término fijo celebrado con la empresa INMEL INGENIERÍAS S.A., pese a las patologías que presentaba al momento de su desvinculación, lo que, a su juicio, evidencia que la finalización de esa relación laboral obedeció a las enfermedades que ostentaba, motivo por el cual solicita su reintegro al cargo que venía ocupando o a uno de mejor categoría, que sea acorde con las presuntas restricciones físicas que padece.

En ese orden de ideas, se sostiene, al margen de lo expuesto por el a quo, quien desconoció el presupuesto de la subsidiariedad en materia de acciones de tutela, que no es factible conceder el amparo solicitado por el ciudadano CIRO ROPERO ESTRADA, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de protección constitucional consistente en el empleo del medio ordinario de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna ha dejado de interponer la correspondiente demanda ordinaria laboral ante el juez competente, actuación que goza de la virtud de desarrollar un amplio debate probatorio y en el que se puede discutir, con mayor preponderancia, la presunta ilegalidad de su retiro, su eventual reubicación y el posible reconocimiento de las prerrogativas económicas e incluso pensionales que le puedan corresponder conforme a su situación (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STL9034-2016, 29 de Jun. de 2016, rad. 66919 y CSJ STL4017-2016, 30 de Mar. de 2016, rad. 65423).

Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, puede el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado, debido a que al juez de tutela no le es permitido arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades (CC T-480-2011).

Acreditada, entonces, la facultad que ostenta el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría antijurídico concederse la pretensión planteada en este accionamiento porque se estarían desconociendo las vías legales idóneas para ello. Por tanto, se confirmará la negativa del amparo deprecado, máxime cuando no se observa la producción de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-079-2009).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los motivos esbozados en esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9