Tutela 2da. Instancia No. 94056 CRISTIAN IVÁN ESPINOSA ESPINOSA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP15786-2017 Radicación n° 94056 Acta 321. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado especial del accionante CRISTIAN IVÁN ESPINOSA ESPINOSA, en relación con el fallo proferido el 6 de julio hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó, por improcedente, el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada y las pretensiones del demandante, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Se relata en la acción de tutela, que el señor Cristian Iván Espinosa Espinosa, ejerció carrera como soldado profesional durante siete (7) años continuos en el Ejército Nacional, hasta el 18 de junio de 2015.

Refiere el apoderado, que la Junta Medica Laboral de la entidad, diagnosticó a su poderdante, mediante Acta No. 69595 registrada en la Dirección de Sanidad del Ejercito, con Toxoplasmosis, lo que le generó una disminución de la capacidad psicofísica del 25%, calificándose como enfermedad común. Frente a esta situación, adujo, fue clasificado como no apto para actividad militar, razón para la cual, en dicho concepto, no se recomendaba su reubicación laboral, acarreándole, a la postre, la desvinculación mencionada.

Manifiesta también, que en el concepto referido, no se tuvo en cuenta el accidente que sufrió su representado, mientras realizaba labores de patrulla en el sector rural conocido como orillas Rio Anamichu, Sector Vereda el Bosque, del municipio de Rioblanco (Tolima) el 05 de diciembre de 2012. En esa ocasión, narró, el señor Cristian Iván resbaló y sufrió una caída de aproximadamente doce (12) metros, causándose lesiones en su rodilla, por las que fue atendido en el puesto de mando de Chaparral.

Afirma que pese a lo anterior, la entidad accionada se ha negado a realizarle una nueva valoración médica al señor Espinosa, en la que se tenga en cuenta este accidente laboral. Finalmente señala, que en la actualidad su cliente se encuentra de baja, sin trabajo y con graves problemas de salud, relacionada con los anteriores diagnósticos.

III. DERECHOS VULNERADOS Teniendo en cuenta la situación anteriormente descrita, considera el apoderado del actor que la entidad accionada le ha vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, seguridad social, dignidad humana, mínimo vital y debido proceso. IV. PRETENSIONES En el respectivo libelo, el apoderado solicita que se tutelen los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene al Ejercito Nacional (i) prestar de manera integral y continua todos los servicios de salud y tratamientos de rehabilitación;

(ii) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, realice una nueva valoración médica al señor Cristian Iván Espinosa Espinosa, teniendo en cuenta el accidente que le causó el traume en la rodilla; (iii) finalmente, que se le pague al actor, las incapacidades generadas, así como aquellas que se generen en el futuro, como consecuencia del accidente laboral.

V. ACTUACION PROCESAL (…) [N]o hubo pronunciamiento de parte de la entidad. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena decidió denegar, por improcedente, al amparo de los derechos fundamentales solicitados por el apoderado del accionante, al considerar que no fueron allegados al expediente elementos de prueba de los cuales pueda inferirse que, efectivamente, las entidades demandadas se encuentran vulnerando las garantías constitucionales del ciudadano CRISTIAN IVÁN ESPINOSA ESPINOSA.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue promovida por el apoderado especial del accionante, quien básicamente, indicó que no comparte el criterio del a-quo, pues, a su juicio, la determinación censurada no se encuentra ajustada a derecho ya que debió darse aplicación a la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, criticando el hecho que la Corporación de primer grado no haya utilizado la facultad oficiosa que ostentan los jueces de tutela para solicitar y practicar las probanzas que se requieran con miras a salvaguardar prerrogativas fundamentales, más aun cuando su prohijado es una persona de escasos recursos y que padece serias complicaciones de salud.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las razones que a continuación se exponen: a. Cuestión preliminar: De la facultad oficiosa del Juez de Tutela para la práctica de pruebas. Con base en el artículo 86 de la Constitución Política, reiterado por el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, resulta valido señalar que, para un mejor proveer, el juez de tutela, con el propósito de auscultar la transgresión de garantías fundamentales que es puesta bajo su conocimiento, tiene a su alcance la facultad oficiosa de allegar los elementos probatorios necesarios para corroborar los sucesos y demás circunstancias que rodean la presunta violación o amenaza de las garantías que se buscan proteger en ejercicio de esta herramienta.

Por lo tanto, no resulta admisible para la Sala la postura asumida por el a-quo cuando, en principio, se abstuvo de resolver de fondo la presunta vulneración de derechos fundamentales incoada por el peticionario, so pretexto que el actor no cumplió con el deber de allegar el correspondiente material probatorio. Si bien, conforme lo ha decantado la Corte Constitucional, el accionante tiene la carga de demostrar los hechos materia de supuesta lesión, la misma Corporación ha propendido por reconocer que se trata de una regla flexible, toda vez que el juez de tutela bien puede hacerse a la información que necesite y emitir una decisión que responda de manera cabal a la pretensión del actor.

Así lo consignó la aludida colegiatura en la sentencia T-423/11: En sede de tutela, la regla según la cual corresponde al accionante probar todos los hechos en que fundamenta su solicitud de amparo, debe aplicarse de manera flexible porque, en virtud del principio de la carga dinámica de la prueba, éste sólo debe probar aquellos hechos que le sea posible demostrar.

Cuando el demandado se encuentra en mejores condiciones para probar determinado hecho, así debe hacerlo. En todo caso, el juez debe hacer uso de sus poderes oficiosos para conocer la realidad de la situación litigiosa de manera que no sólo está facultado para pedir informes a los accionados respecto de los hechos narrados en el escrito de tutela, sino que está obligado a decretar pruebas cuando persisten las dudas respecto de los hechos del caso estudiado.

(Subrayado y negrilla fuera de texto). Nótese cómo en este caso, si bien la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en las misivas remitidas a las entidades tuteladas, a través de la cuales, entre otros aspectos, les corrió traslado de la demanda de tutela incoada por el accionante, no los requirió para que enviaran toda la información relacionada con el retiro del ciudadano CRISTIAN IVÁN ESPINOSA ESPINOSA, sin que tampoco encaminara esfuerzo alguno adicional para que de manera efectiva fuera allegada la misma, las cuales, acorde con el extracto jurisprudencial traído a colación, se encontraban en mejores condiciones para probar ese hecho.

De lo anterior, entonces, surge la necesidad de diferenciar entre el derecho que le asiste a la autoridad accionada de no pronunciarse acerca de los hechos materia de solicitud de amparo constitucional y la obligación que tiene de remitir la información que el juez de tutela le solicite, bajo la facultad oficiosa de allegar a la actuación las pruebas que considere necesarias, omisión frente a la cual es procedente dar aplicación a la presunción de veracidad que consagra el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 ora la compulsa de copias ante la autoridad competente por la desatención al mandato judicial. b. Cuestión de fondo.

Acorde con los pronunciamientos del máximo Tribunal Constitucional, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, tal mecanismo resulta improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, para que proceda la acción de tutela es necesario que se esté ante una afectación específica de derechos fundamentales, que se manifieste en una amenaza actual, como resultado de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en ciertos casos, de los particulares.

Al examinar el contenido del escrito de tutela, encuentra la Sala que las pretensiones del togado accionante están encaminadas a que se le practique a su protegido una Junta Médico Laboral para establecer el porcentaje de su incapacidad laboral y, a futuro, se le reconozca el valor de las incapacidades por sus actuales condiciones de salud.

Así las cosas, no es posible conceder el amparo solicitado en favor de CRISTIAN IVÁN ESPINOSA ESPINOSA debido a que la acción de tutela no fue concebida para emplearse de manera concurrente, pues, para ello se requiere el previo agotamiento de los elementos ordinarios y extraordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ofrece a las personas, para que puedan obtener del Estado la protección adecuada debido a que esta herramienta de raigambre constitucional opera de forma subsidiaria o residual.

En ese orden de ideas, no es a través de este especial mecanismo que deben incoarse tales pretensiones, ya que las solicitudes deprecadas por el apoderado especial deben ser incoadas ante la institución militar demandada, escenario donde se deben aportar los elementos probatorios que respalden la manifestación y con ello, de ser procedente, se realice la Junta Medico Laboral y se reconozca el auxilio requerido, escenario en que el demandante bien puede acudir de forma directa, a través de derecho de petición, con el objeto de proponer las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por esta vía excepcional (CSJ STP, 2 Mar. 2017, Rad 90363), sin que, contrario a sus afirmaciones, se evidencie en el plenario ninguna probanza indicativa en tal sentido.

Acreditada, entonces, la posibilidad que tiene a su alcance el actor para poner de presente sus desavenencias por intermedio del señalado instrumento, no existe alternativa diferente que la de negar las pretensiones formuladas en esta tutela, aunado a que no se avizora la producción de perjuicio irremediable, por cuanto no están satisfechas las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, las cuales otorgan viabilidad para amparar como mecanismo transitorio.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de tutela emitido por el a-quo, pero por los motivos ofrecidos en este proveído. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado pero por los motivos aquí esbozados.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 11