Impugnación Rad. 101218 Abel García Fernández JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15773-2018 Radicación n.° 101218 (Aprobación Acta No. 381) Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por ABEL GARCÍA FERNÁNDEZ contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 18 de septiembre de 2018, mediante el cual fue amparado el derecho de petición del accionante vulnerado por la Fiscalía Seccional No. 40 de Cartagena.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Estos fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 65, cuaderno 1.] En su solicitud de amparo, el actor indicó que el 02 de agosto del año en curso radicó escrito de petición ante la Fiscalía Seccional No. 40 de Cartagena, para que se le entregara copia formal de la actuación con radicado No. 130016601128201713189, en la que el demandante funge como denunciante.

A continuación, señaló que el 22 de agosto su apoderado, Edgardo Rafael Deulofeu Cervantes, recibió un correo electrónico remitido por la Fiscalía Seccional No. 40 de Cartagena, donde se indicaba que al no observar que el petente había establecido dirección para ser notificado "queda acéfala la forma como debe comunicársele la respuesta de fondo, eficiente y oportuna", por lo que la agencia acusadora optó por librar el "oficio de respuesta, el que quedará a disposición del petente en la oficina del Asistente por diez (10) días ".

De inmediato, el togado manifestó a la instructora cuál era la dirección de correo electrónico del señor García Fernández, por lo que ésta última resolvió la petición del demandante, indicándole que en virtud de la ley 1908 de 2018, que adicionó el artículo 212B a la ley 906 de 2004, la indagación será reservada, razón por la cual no le entregaría las copias deprecadas.

Frente a lo anterior, el petente advirtió que la reserva de la indagación sólo opera para los casos contemplados en la ley 1908 del año en curso, es decir, en aquellos donde se encuentren involucrados Grupos Delictivos Organizados (GDO) y Grupos Armados Organizados (GAO). Luego, concluyó, la reserva invocada por la Fiscalía Seccional No. 40 de Cartagena, en relación a las copias deprecadas, es inadmisible.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante decisión adoptada el 18 de septiembre de 2018, amparó el derecho de petición del accionante al considerar que: En primer lugar, se aprecia que el señor Abel García Fernández radicó solicitud ante la Fiscalía Seccional No. 40 de Cartagena, el 02 de agosto del año en curso, deprecando: "ABEL GARCÍA FERNÁNDEZ vengo a manifestarle que me he enterado que en su despacho cursa una investigación en mi contra, por lo tanto y con el fin de iniciar mis actos de investigación y defensivos solicito en virtud de la sentencia STP-3038 del 1 de marzo de 2018 M.P. Fernando León Bolaños copia de la denuncia y/o reporte de inicio".

Frente a lo anterior, la demandada resolvió: " La ley 1908 de 2018 en su artículo 22, adiciona el artículo 2128 a la Ley 906 de 2004, cuyo texto dispone: "Reserva de la actuación penal. La indagación será reservada. En todo caso, la Fiscalía podrá revelar información sobre la actuación por motivos de interés general. Luego, considerando que el Artículo 24 de la ley 1755 de 2015 pregona que "Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley" y que la ley 906 de 2004 en su artículo 2128 dispone reserva para toda la indagación, no es posible acceder a la petición elevada por el petente.

De este modo, en tal sentido ha de indicársele al petente la reserva que rodea la presente Indagación". Apreciada la respuesta de la accionada, advierte la Sala que la Fiscalía no precisó con claridad cuál es el alcance que le otorga al nuevo artículo 212B de la ley 906 de 2004, y por tanto, de qué naturaleza es la indagación que se adelanta contra el petente.

Ahora, de acuerdo con el informe presentado por el despacho instructor, pareciera como si la delegada interpretara que la disposición mencionada se aplicará a todas las indagaciones, y no sólo a aquellas en las cuales podrían estar involucrados Grupos Armados Delictivos (GAO) y Grupos Delictivos Organizados (GDO). Tal interpretación, como se explicó en el acápite 1 de estas consideraciones, es inadmisible desde el punto de vista constitucional, por lo que, en principio, podría colegirse que la demandada está obligada, al menos, a poner en conocimiento del actor la situación táctica que motivó la indagación. No obstante, téngase en cuenta que en la misma contestación, la demandada deja entrever que en la indagación sí podría estar involucrada una organización de la naturaleza distinguida atrás, y por ende, la negativa se encontraría eventualmente justificada.

Obsérvese lo que dice textualmente la delegada: "Tenemos entonces que como propuesto tal proyecto, se enmarca dentro de la potestad de configuración de la política criminal del Estado, ya que agrupa una serie de medidas dirigidas a fortalecer la persecución penal, específicamente de la criminalidad organizada, asunto que convoca la atención de la investigación, que concita la atención y que por razones de reserva de la información, del buen nombre de quienes se alude en la denuncia v de la protección de la vida de quien denuncia, no puede ser posible especificar.

Tan cierta es tal información, que nos los sistemas SPOA de la Fiscalía se han alimentado por la álgida información que reporta la denuncia, en un asunto que tiene alcance nacional por su modus operandi. No obstante, sin conocerse la forma como obtuvo la información de la existencia de la investigación, el petente clamara acceso a la denuncia." Lo anterior permitiría advertir que la negativa de la fiscal no ha sido caprichosa y que, pese a la discutible interpretación que elabora a partir del nuevo artículo 212B de la ley 906 de 2004, en el caso del actor, sí concurren circunstancias que tornan la indagación en reservada.

Si ello es así, entonces, como quedó sentado en el apartado número 1, también la denuncia lo es, y consecuencialmente, la situación táctica que allí se condensa. Por tal motivo, la denegación al acceso, en las condiciones descritas por la demandada en el informe, es constitucionalmente admisible, y por ende, en el evento en que esas fueren las razones que motivaron su negativa, no habría vulneración a las garantías constitucionales invocadas por el demandante.

Sin embargo, se pudo constatar que en la respuesta a la petición radicada por el señor García Fernández no fueron invocadas las condiciones precedentes, que se repite, son justificadas, sino la disposición normativa tantas veces aludida ya, con una interpretación que riñe con la Constitución. Por ende, mientras la fiscalía no explique, con idénticas razones a las elaboradas en la contestación, la negativa a permitir el acceso a la denuncia, y en general, a la indagación que se abrió contra el petente, persiste la vulneración del derecho fundamental de petición, no así de la garantía constitucional de defensa, pues, como se anotó, la limitación absoluta de tal prerrogativa es proporcional, de cara a los principios de necesidad y razonabilidad de una medida persecutora de un fin constitucionalmente admisible.

En tales circunstancias, la Sala tutelará exclusivamente el derecho fundamental de petición del señor Abel García Fernández. En consecuencia, ordenará a la Fiscalía Seccional No. 40 de Cartagena que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, de ser el caso, informe al petente que la negativa a permitirle el acceso a la denuncia -particularmente a la situación táctica que allí se condensa-, y en general, a la indagación que abrió en su contra, se debe a su carácter reservado, a causa de la entrada en vigencia del artículo 212B de la ley 906 de 2004, adicionado por la ley 1908 de 2018.

Si ello es así, bastará con que se consignen los dos párrafos citados a folio 18 de este fallo. Si su negativa no se debe a lo anterior, pues, equivocadamente, interpreta que todas las indagaciones estarán sujetas a reserva con la entrada en vigencia del artículo 212B del estatuto procedimental, estará obligada a informar la situación táctica que motivó la indagación. Lo anterior toda vez que, aun en gracia de discusión, la fiscalía no tiene el deber de entregar la denuncia al actor, como parece creerlo, debido a la errada interpretación que tiene de la sentencia STP 3035 de 2018.

LA IMPUGNACIÓN El accionante presentó impugnación señalando que se amparó el derecho de petición pero no el de defensa, pese a que fue solicitado en la acción de tutela, pues la accionada dio respuesta en atención al fallo de tutela, sosteniendo que se negaba a entregar copia de la denuncia en atención a la reserva establecida en el artículo 212 B de la Ley 906 de 2004, toda vez que los hechos se relacionan con un presunto grupo delictivo organizado.

El accionante reitera que en la sentencia STP3038 del 1 de marzo de 2018 se dejó en claro que la denuncia no es un acto de investigación, por lo tanto, no es una indagación y no está sometida a reserva alguna y considerarla como tal es una violación del debido proceso y el derecho de defensa. Agregó que la accionada no puede confundir la reserva de la indagación en los casos de los Grupos Delictivos Organizados (GDO) y los Grupos Armados Organizados (GAO), con la reserva de la denuncia y/o reporte de inicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. A propósito de la acción constitucional de tutela, el artículo 86 de la Carta Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

El derecho de petición es una garantía constitucional que permite a los ciudadanos, por una parte, presentar solicitudes respetuosas a las autoridades públicas, en ciertos casos, también a organizaciones privadas, y por otra parte, les otorga el derecho a obtener una respuesta oportuna, clara, completa, de fondo y congruente en relación con lo pedido.

Estos elementos constituyen el núcleo esencial de este derecho fundamental.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-692 de 2009.] En línea con lo anterior, como fue señalado en la sentencia T-146 de 2012 de la Corte Constitucional, debe recordarse que la satisfacción del derecho fundamental de petición no implica que deba accederse a las pretensiones formuladas « …razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa».

Análisis del caso concreto. En la impugnación, el accionante manifiesta que no se amparó el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que en la respuesta emitida por la Fiscalía 40 Seccional de Cartagena no se dio acceso a la denuncia dentro de la investigación No. 130016001128201713189, al considerar que aplica la reserva del artículo 212 B de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 22 de la Ley 1908 de 2018, en la que dictaron medidas para que se aplicaran en la investigación y judicialización de los Grupos Delictivos Organizados (GDO), y los Grupos Armados Organizados (GAO).

En el fallo de tutela no se amparó el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que no se encontraron vulnerados, sino solamente el de petición porque no se había dado una respuesta completa por parte del accionado, al no señalar la justificación para negar el acceso a la denuncia. Es preciso señalar que la Ley 1908 de 2018 pretende fortalecer la investigación y judicialización en contra de las organizaciones criminales, por ello por medio del artículo 22, adicionó el artículo 212B a la Ley 906 de 2004, así: Artículo 22.

Adiciónese el artículo 2128 a la Ley 906 de 2004, el cual I quedará así: Artículo 2128. Reserva de la actuación penal. La indagación será reservada. En todo caso, la Fiscalía podrá revelar información sobre la· actuación por motivos de interés general. Por ello, se concluye que el Fiscal Seccional 40 de Cartagena al manifestar que no suministra copia de la denuncia porque hace parte de una investigación relacionada con organizaciones criminales se acoge a la reserva de ley establecida por el legislador, por ello, su decisión no se encuentra antojadiza ni caprichosa.

Así mismo, para el accionante se vulnera el derecho al debido proceso y defensa al no entregar copia de la denuncia, toda vez que se han proferido decisiones donde se ha resuelto favorablemente en favor del accionante, sin embargo, debe indicarse que son sentencias de tutela con efectos inter partes, con análisis concretos de cada caso y así mismo, previos a la expedición de la ley que fundamenta la reserva alegada por el Fiscal Seccional 40 de Cartagena.

En conclusión, no es procedente acceder a lo pretendido en la impugnación toda vez que al juez de tutela no le está permitido inmiscuirse en el sentido que deben proferirse las decisiones que toman las autoridades o jueces naturales, más cuando cuentan con un fundamento legal como en el presente caso. La acción de tutela no está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria, razón por la que el funcionario constitucional no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales o autoridades; ni aún como mecanismo transitorio, lo contrario sería quebrantar la autonomía e independencia judicial, porque sólo excepcionalmente cuando se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales y no exista otro medio de defensa judicial, está habilitada esa intervención. Hipótesis que no se presenta conforme a los medios probatorios existentes en el expediente.

Tal como lo establece la jurisprudencia constitucional, las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. Por tanto, «no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle».[footnoteRef:3] [3: Sentencia C-543 de 1992] En vista de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11