Tutela de 2ª instancia n º 94212 M.F.C.L. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP15771-2017 Radicación n° 94212. Acta 321. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante M.F.C.L.[footnoteRef:1], frente al fallo proferido el 16 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales de los niños, presuntamente vulnerados por el ciudadano M.E.R.F., la Fiscalía Segunda Seccional CAVIF de la misma ciudad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) – Regional Norte de Santander Centro Zonal Cúcuta 3, trámite al que fueron vinculados el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Norte de Santander y la Procuraduría General de la Nación - Regional de Norte Santander. [1: La anonimización obedece a la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal, en aras de evitar la posible afectación a los derechos fundamentales de sus hijos, dato que no impide el entendimiento de la decisión, no dificultan su eventual ejecución y tampoco lesiona las garantías de las demás partes e intervinientes en este asunto. ]

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con lo narrado por la accionante en el libelo introductorio y las pruebas que obran en el expediente, se tiene que los ciudadanos M.F.C.L. y M.E.R.F[footnoteRef:2]. sostuvieron una relación sentimental durante más de 4 años, en la que procrearon dos hijos: V.R.C. y S.R.C., los cuales no superan los 4 años de edad.

Sin embargo, la convivencia se tornó insostenible, debido a que el padre de los menores adoptaba comportamientos agresivos cuando la madre «le solicitaba que se colocara a trabajar y hacer algo productivo por la familia, que por favor generara ingresos económicos», por cuanto ella era la única que asumía los gastos «trabajando turnos de 24 horas casi todos los días» como Médico General. [2: Ibídem.] La demandante adujo que, en virtud de las agresiones y maltratos experimentados, interpuso denuncia contra su pareja M.E.R.F., por la presunta comisión del delito de «violencia intrafamiliar».

No obstante, «hoy se encuentra archivado [el proceso] por mi propia culpa toda vez que el (sic) en ese momento me juró y manifestó que me amaba que lo perdonara que el (sic) iba a cambiar, que jamás me volvería a maltratar ni física ni psicológicamente y lastimosamente le creí.». El 11 de junio de 2017, el ciudadano M.E.R.F., quien estaba a cargo de los niños, trasladó dicha responsabilidad a su madre «hasta las 9 pm» porque a esa hora la suplicante terminó su turno y los recibió. Seguidamente, «a las 10.30 pm aproximadamente llega a la casa [M.E.R.F.] y empezó a pelear conmigo gritándome y manoteándome de una manera muy agresiva, traspiraba licor y cigarrillo (…), le dije que (…) como (sic) podía ser tan irresponsable, de dejar a los niños si era su responsabilidad, y de llegar en ese estado de embriaguez absurda, me contestó que no fuera sapa que era problema de él con quien dejaba los niños y que estaba buscando trabajo por Tibú Norte de Santander.».

Al día siguiente, «se formó una discusión aproximadamente a las 7 am, por la situación descrita en el hecho anterior y yo en horas de la madrugada exactamente a las 3 am le di un jarabe para la tos a mi bebe S. puesto que soy medica de profesión y se la dosificación idónea para mi hijo, pues estaba constipado (síntomas de gripe), y el padre del menor «me amenazo (sic) con ir a la fiscalía (sic) y denunciarme por maltrato intrafamiliar y envenenamiento hacia mi hijo y otros delitos que el (sic) argumentaba».

Con ocasión a lo ocurrido, arguye la señora M.F.C.L. que «salí corriendo desesperada, cogí un poco de mi ropa, le dije que no aguantaba tal situación (…), me fui de la casa diciéndole a mi suegra que por favor los cuidara por esa noche y que volvía por ellos al día siguiente (…) y decidió irme a casa de mi mamá.». En la actualidad, expresa la libelista que «el señor M. no me permite ingresar a la vivienda donde están mis hijos, no me deja llevarme los niños para donde mis padres, no me deja salir a disfrutar de su compañía y brindarles todo mi amor, argumentando que yo no tengo derecho alguno sobre los menores, manifestándome que él es el padre y los bebes deben estar con él», lo cual, a juicio de la demandante, es «lo más absurdo, enfermo y loco que he escuchado, si es de sentido común que los hijos deben estar con su madre y más en la edad que se encuentran los niños, además ordenó a la vigilancia del conjunto no dejarme entrar.».

Así mismo, señaló la memorialista que «me ha sido imposible ver a mis hijos, me los oculta pues al solicitarle que me deje ir a recogerlos para compartir con ellos, me indica que no tengo derecho y que si voy a verlos es en la casa y que debo ir sola, a lo que intente (sic) ir una vez sola y se presentó la misma situación, me dice que volvamos que él no me quiere dejar y cuando le indico que no se vuelve demente».

Adicionalmente, la accionante refirió que la Fiscalía Segunda Seccional CAIVAS conoce la denuncia formulada por el padre de sus hijos contra ella, en la cual se ordenó «que se le practicara un examen Médico Legal ante INSTITUTO COLOMBIANO DE MEDICINA LEGAL SECCIONAL CUCUTA – NORTE DE SANTANDER con el propósito de verificar si existe en el organismo de mi hijo una sustancia farmacológica de Nombre SINOGAN», el que fue realizado el 12 de junio hogaño y «no se ha dado a conocer dicha experticia, siendo imperioso su conocimiento, a fin de evitar que el señor padre de mis hijos continúe ejerciendo la custodia arbitraria e injustificada, pues con dicha denuncia ha inducido en error a los funcionarios de la fiscalía (sic) y a su vez del Bienestar Familiar de Cúcuta.».

De otra parte, esbozó la demandante que ha acudido en muchas ocasiones al ICBF «con el propósito de que me brindaran una solución conciliatoria al presente hecho pero ha sido inoperante (…), en vista de que el señor MAICHOL EDILIO ROMERO FLOREZ solicito (sic) una conciliación para fecha 18 de septiembre del presente año, lo cual es muy largo este lapso de tiempo sin que pueda estar con mis hijos».

La suplicante del amparo se duele de la situación descrita porque, a su juicio, lesiona los derechos de los niños, debido a que, además de ser, según su sentir, arbitraria la custodia que ejerce el ciudadano M.E.R.F. sobre sus hijos, los mismos corren «grave peligro al estar con este señor que solo ha demostrado ser un mal ser humano y total desprecio por su familia», aunado a que no puede verlos para brindarles amor.

Por ende, solicita el amparo de las garantías constitucionales invocadas y, en ese sentido, se ordene: (i) A la Fiscalía Segunda Seccional CAIVAS de Cúcuta que «haga entrega de los resultados del examen practicado a su menor hijo por el Instituto de Medicina Legal de ésta ciudad, habida cuenta (sic) ya fueron emitidos, para que en consecuencia, orden el archivo del diligenciamiento adelantado en su contra.», (ii) Al ICBF de esa ciudad «priorizar la audiencia de conciliación y, así, se fije nueva fecha.» y (iii) En «su favor la custodia de los menores hijos de manera provisiona (sic), hasta tanto lo decida un Juez de la República.».

II. INFORMES El ciudadano M.E.R.F. indicó que trabaja y cursa estudios en derecho, lo cual le sirve para cumplir con sus obligaciones económicas, sumado a que la separación con su ex pareja fue de «común acuerdo, dado que (…) su ex compañera le fastidiaban los niños por (sic) que eran demasiado juguetones y llorones» y que su madre «siempre se ha prestado para el cuidado de sus hijos».

Añadió que fue la madre de los niños quien abandonó el hogar. Sin embargo, no puede negar que ella los vea y les brinde su cariñó, «máxime cuando refiere que la vida de la accionante se ha revestido en su mayoría de tristeza y recelo con la sociedad», pues «fue el aborto que adelanto (sic) porque fue supuestamente violada en la universidad.».

Igualmente, sostuvo que «siempre ha estado dispuesto a que ella le brinde cariñó a sus hijos y les dedique tiempo, ya que ella siempre argumentaba no tener espacio por su labor como médico.». La Defensora de Familia del ICBF – Regional Norte de Santander Centro Zonal Cúcuta Tres, manifestó que el 24 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de conciliación pero «ante los conflictos de las partes, se suspendió la diligencia máxime cuando la Fiscalía Cavif no se había pronunciado sobre la investigación que adelanta en contra de la accionante, por lo que fue reprogramada para el 18 de septiembre de los cursantes.».

La Fiscal Segunda Seccional CAVIF de Cúcuta exteriorizó que está conociendo acerca de la denuncia que interpuso el ciudadano M.E.R.F. en contra de la accionante M.F.C.L., por el presunto ilícito de violencia intrafamiliar, en la cual se otorgó medida de protección con destino a la Policía Nacional a fin de prevenir futuras agresiones contra el hijo mayor que ambos tienen en común. También expuso que «el menor fue remitido al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a fin de ser valorado por un médico legista, resaltando que a la fecha de la presente contestación ese Despacho Fiscal no ha recibido los resultados de la misma, demora que ha sido manifestada ante el Instituto en fechas 7 de julio y 9 de agosto de los corrientes».

Agregó que «una vez (…) reciba el dictamen pericial, será analizado junto con el informe de policía judicial, el que a su vez no ha sido entregado por el investigador asignado para dicha investigación, para así contar con el material probatorio suficiente de los cuales se infiera la comisión de una conducta punible y en consecuencia, proceder a formular imputación o por el contrario ordenar el archivo de la investigación por falta de elementos de prueba.».

En ese orden, explicó que «la accionante (…) para tener acceso al dictamen pericial o al informe de investigador, deberá esperar el agotamiento de las etapas procesales pertinentes, esto es, la audiencia de formulación de acusación.». III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la providencia referenciada, negó el amparo de las prerrogativas constitucionales deprecadas por la demandante al considerar lo siguiente: (i) El desarchivo de la denuncia que en otrora interpuso contra su ex compañero sentimental, dado el carácter residual de la acción de amparo, debe ser solicitado directamente ante la Fiscalía Segunda Seccional CAVIF de Cúcuta o, en su defecto, acudir al Juez de Control de Garantías con el propósito de pedir tal actuación. (ii) En cuanto a la denuncia instaurada por el ciudadano M.E.R.F. en contra de la accionante, el Tribunal afirmó que «los resultados del examen practicado al menor no han sido emitidos a la fecha» y «la Fiscalía General de la Nación, no puede hacer entrega de tales documentos puesto a que a la fecha ni siquiera ha iniciado de manera formal el proceso penal en su contra como quiera que éste se encuentra en etapa de investigación.».

Sobre este tópico, enfatizó que «solo hasta cuando se formule acusación en su contra, si a ello hubiere lugar, podrá obtener copia de los elementos materiales probatorios y evidencia física que sean descubiertos en dicha diligencia.». (iii) En relación con la custodia, régimen de visitas y cuidados personales de los menores, el a quo afirmó que el ICBF – Regional Norte de Santander Centro Zonal Cúcuta Tres, a partir del 20 de junio de 2017, está adelantando el trámite de atención extraprocesal, previa solicitud de la demandante.

Así mismo, sostuvo que la memorialista «si bien reclama custodia en su favor, lo cierto es que el requisito de procedibilidad para acudir a la justicia ordinaria en su especialidad civil – familia, no ha sido agotado como se expuso en precedencia, por cuanto la audiencia de conciliación no se ha efectuado.». Por tanto, añadió el cuerpo colegiado de primer grado que «una vez se ejecute la misma y de resultar fracasada puede acudir de manera libre a la vía judicial con el fin aquí pretendido, pero no solicitarlo a través de la vía constitucional, dado que la acción de tutela se constituye por su carácter subsidiario».

(iv) Finalmente, el Tribunal estimó que «un juez constitucional no puede abarcar el ámbito de competencia de la justicia ordinaria, dado que sólo es ese escenario el idóneo para aportar, recaudar y valorar todo el material probatorio pertinente, máxime cuando son sus conocimientos los adecuados para resolver el asunto de marras.». Sin embargo, el a quo dispuso lo siguiente: Se ORDENA al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMIILIAR REGIONAL NORORIENTE CENTRO ZONAL TRES de ésta (sic) ciudad, para que DE MANERA INMEDIATA realice una valoración de la situación real y material en que se encuentran los menores V. y S.R.C., y conforme los resultados de la misma, adopte las medidas de protección pertinentes en favor de éstos, hasta que se defina el conflicto suscitado entre los señores M.F.C.L. y M.E.R.F. Lo anterior, tras advertir «la complejidad del caso y de que a causa del mismo podrían resultar afectados los derechos fundamentales de los menores de edad que actualmente se encuentran en medio del conflicto suscitado entre sus progenitores».

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la suplicante del amparo, arguyendo que «si (sic) es procedente se adopte tal decisión [custodia provisional de los menores V. y S.R.C.] como medida temporal o provisional mientras el juez ordinario de Familia resuelve lo pertinente, una vez se agote el requisito de procedibilidad, previa demanda en tal sentido.».

Adicionalmente, expresó que, al ser ella quien provee lo necesario para el sostenimiento de los menores hijos, «resulta inaceptable que el padre los tenga viviendo en total hacinamiento, en un lugar donde residen más de diez personas, en un grupo familiar integrados por tíos, primos, adultos mayores, que no generan confianza alguna y peor aún sin la presencia del padre, pues durante el día éste no permanece en el lugar de habitación de los menores y los fines de semana se dedica a ingerir alcohol y disfrutar de su vida oculta».

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. El análisis en esta sede se limitará a los motivos de impugnación, habida cuenta que la orden proferida por el a quo al ICBF, concerniente al procedimiento administrativo que está adelantando para definir, de forma voluntaria, la custodia y cuidado de los menores S. y V.R.C., hijos de los ciudadanos M.F.C.L. y M.E.R.F. no fue controvertida por ninguna de las partes y sujetos intervinientes en este asunto.

Lo mismo ocurre con la negativa de la tutela en relación con la Fiscalía Segunda Seccional CAVIF accionada, porque se acreditó que las pesquisas cuestionadas constituyen un trámite que está en curso, en el que el fallador constitucional no puede intervenir, en virtud del presupuesto de la subsidiariedad que gobierna este accionamiento. Así las cosas, advierte la Sala que el problema jurídico a resolver en este asunto se contrae en determinar si la demandante M.F.C.L., tiene derecho a que, por vía de tutela, se le otorgue la custodia de los niños S. y V.R.C., en atención a que, presuntamente, el ciudadano M.E.R.F., padre de los menores, además de no dedicarles el tiempo, amor y cuidado que requieren, no les ofrece las condiciones y espacios físicos necesarios para que vivan de forma digna y se desarrollen integralmente como personas, por cuanto, supuestamente, «han sido violentados con la detención arbitraria de la custodia ejercida por el señor M.E.R.F.».

En ese orden de ideas, sostiene la Corte que el reclamo de la peticionaria resulta improcedente por este sendero, pues, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionamiento, debido a que la inconformidad planteada puede tramitarse, a través del proceso de «custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes»[footnoteRef:3] ante la Jurisdicción Ordinaria de Familia, con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares necesarias «para evitar que se produzcan nuevos actos de violencia intrafamiliar o para hacer cesar sus efectos y, en general, en los asuntos de familia, podrá actuar de oficio en la adopción de las medidas personales de protección que requiera la pareja, el niño, niña o adolescente, el discapacitado mental y la persona de la tercera edad; para tal fin, podrá decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes, incluyendo las declaraciones del niño, niña o adolescente »[footnoteRef:4][footnoteRef:5], las cuales se pueden resolver, incluso, desde la presentación de la demanda y sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad[footnoteRef:6]. [3: Artículo 23-3 del Código General del Proceso (CGP).] [4: Literal f), numeral 5) del canon 598 del CGP.] [5: Énfasis fuera de texto.] [6: Parágrafo 1º del precepto 590 del CGP.] Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente mediante el proceso de custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, instancia en la que, además, la petente, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares necesarias, a efectos que sean definidas en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la decisión de las demandas de tutela.

Por intermedio de aquella herramienta, que se ofrece adecuada, puede la demandante esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr lo deseado, pues, dicho escenario procesal permite la posibilidad de practicar las pruebas que sean imprescindibles para adoptar la decisión que en derecho corresponda y se acompase, no solamente con la real situación de conflicto que en actualidad subsiste entre los ciudadanos M.E.R.F. y M.F.C.L., sino también con la supuesta afectación anímica, emocional y psicológica que están sufriendo los niños S. y V.R.C. Según lo indicado, se confirmará la sentencia impugnada, máxime cuando no se encuentra acreditada la producción de un perjuicio irremediable, con base en las características de urgencia, gravedad, inminencia y necesidad (CC T-079-2009), que permitan la intromisión del juez constitucional en este asunto, porque de las documentales allegadas a la foliatura, más allá de acreditar que (i) la accionante está trabajando, (ii) los sujetos M.E.R.F. y M.F.C.L. se denunciaron mutuamente por el delito de Violencia intrafamiliar, (iii) la suplicante citó al padre de sus hijos para conciliar lo discutido en este trámite, (iv) el menor V.R.C. se encuentra estudiando y (v) otras cosas más que resultan impertinentes mencionar[footnoteRef:7], no se advierte que el interés superior de los niños en mención esté siendo lesionado, pues la recurrente no logró demostrar la veracidad de su dicho. [7: Situaciones que, eventualmente, pueden llegar a repercutir en la intimidad de las personas involucradas en este asunto, pero que, en todo caso, no sirven para acreditar la supuesta afectación del interés superior de los niños S. y V.R.C.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Excusa Justificada GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14