Tutela de segunda instancia n.˚ 94180 Miguel Ángel Sacristán Ortiz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente STP15766-2017 Radicación n° 94180. Acta 321. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Corte la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, frente al fallo proferido el 22 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, quien concedió la protección del derecho fundamental a la salud, al interior de la acción de tutela incoada por el señor MIGUEL ÁNGEL SACRISTÁN ORTIZ, contra la Dirección General de Sanidad Militar y el Ministerio de Defensa Nacional, trámite al que fue vinculado el ente recurrente.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones del demandante, así como los informes de las entidades accionadas e institución vinculada, fueron reseñados por el a quo de la siguiente forma: Manifiesta la accionante que estando desarrollando labores del servicio militar obligatorio en el batallón de Infantería Nº 39 de Sumapaz, sufrió un accidente en razón de dichas labores, lo cual le produjo un QUISTE DERMOIDE SUPRACILIAR IZQUIERDO, por lo cual el médico especialista tratante le ordenó “CONSULTA DE CONTROL DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN CIRUGÍA PLÁSTICA ESTÉTICA Y RECONSTRUCTIVA, CON EL FIN DE REALIZAR EL PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO CORRESPONDIENTE”, la cual requiere con carácter urgente y prioritario.

Señaló además, que a la fecha, la Dirección General de Sanidad Militar no ha autorizado el servicio requerido, colocando todo tipo de dilaciones, trabas y barreras administrativas, por lo que la demora sistemática por parte de dicha entidad en cuanto a la autorización oportuna de los servicios nombrados, puede generar consecuencias irreversibles en su salud.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo a sus derechos fundamentales, ordenando al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar o a quien corresponda: (i) la autorización de la consulta anotada, “teniendo en cuenta que desde el 18 de mayo está autorizado dicho servicio, y a la fecha no se ha cumplido el mismo por parte de la entidad accionada, sin causa o razón que lo justifique”, (ii) le brinde el tratamiento integral que requiere, según su cuadro clínico y le garantice la autorización efectiva y oportuna de todos los medicamentos, citas, valoraciones, exámenes, tratamiento y procedimientos ordenados por el médico especialista tratante; y (iii) que lo anterior se garantice, sin que por ello obren dilaciones administrativas al interior de la entidad accionada, ya que la complejidad el caso, requiere ser atendida en la mayor brevedad de tiempo posible, para evitar consecuencias irreversibles”.

(…) Avocado el conocimiento del presente trámite mediante auto del 09 de agosto del año en curso, se ordenó la vinculación de la Dirección General de Sanidad Militar, del Ministerio de Defensa Nacional y de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ante lo cual se les corrió traslado del libelo tutelar a efectos de que se pronunciaran sobre los hechos planteados por el actor, recibiéndose respuestas de manera exclusiva por parte del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, actuando en calidad de Director General de Sanidad Militar, en los siguientes términos: Señaló el funcionario que la entidad encargada de asegurar las pretensiones incoadas por el accionante, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000, razón por la cual solicita la desvinculación de la Dirección General de Sanidad Militar de la presente acción constitucional.

Por su parte el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no dieron respuestas en el término concedido para tal fin por este Tribunal, razón por la que frente a aquéllos, se dará aplicación a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la providencia referenciada, amparó la prerrogativa constitucional invocada por el suplicante, al paso que dispuso lo siguiente:

SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, o a quien hiciera sus veces: (i) brindar el tratamiento integral requerido por el actor MIGUEL ÁNGEL SACRISTÁN ORTIZ, hasta lograr mejorar o restablecer su estado de salud, frente a la patología de QUISTE DERMOIDE SUPRACILIAR IZQUIERDO y (ii) que en el improrrogable término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS contado a partir de la notificación de la presente decisión, proceda a fijar fecha para la “CONSULTA DE CONTROL O DE SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN CIRUGÍA PLÁSTICA ESTÉTICA Y RECONSTRUCTIVA”, cuya realización no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) horas posteriores al vencimiento del plazo anterior.

Lo precedente, tras considerar que «la prestación del servicio encuentra sustento en la preservación de la salud, integridad y vida en condiciones dignas de MIGUEL ANGEL SACRISTÁN ORTIZ, pues con la negativa en la concesión de dicha asistencia, se produce indudablemente la vulneración al derecho objeto de reclamación.». Agregó el a quo que «de ese modo, no resulta admisible la negativa u omisión en la prestación del servicio señalado, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en razón a inconvenientes de carácter administrativo que se presenten al interior de la entidad prestadora del servicio de salud, como del operador logístico», porque «los efectos nocivos de ello no pueden ser trasladados a los ciudadanos y a costa de un derecho fundamental reconocido como es el de la salud; de ahí que la prestación constante de acciones constitucionales como la que ahora nos ocupa; no sea un exceso en el ejercicio de este mecanismo, sino la actuación legitima de los ciudadanos que ven conculcados sus derechos», en el evento en que «las entidades encargadas de suministrar el servicio a sus necesidades básicas de salud, se sustraen de su prestación oportuna.».

III. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien arguyó que el «Batallón de Infantería Nº 39 de Sumapaz, informo (sic) vía correo electrónico de las accionadas (sic) tomadas para el tratamiento de la patología del accionante, donde envía copia de cita por Cirugía general en la Clínica Belén de Fusagasugá para el día 15/07/2017 a la cual el accionante no asistió. Se informa del trámite de solicitud de nueva cita médica hecha el día 08/08/2017 entregándosele personalmente al accionante.».

Agregó la entidad recurrente que después de verificar el Sistema Integrado de Talento Humano SIATH, es evidente que el accionante cumplió «el término de ley de su servicio militar obligatorio», siendo dado de alta mediante Acta de Evaluación Nº 2887, «dejando de ser parte operativa del Ejercito (sic) Nacional, y por lo tanto cesando las obligaciones de esa Dirección frente al» suplicante, quien debe acudir al órgano competente para que le practiquen «su junta (sic) Médico Laboral de Retiro reglamentada por el decreto 1796 de 2000, dentro de la cual le será valorada su actual condición médica.».

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lesionó o no el derecho fundamental a la salud del señor MIGUEL ÁNGEL SACRISTÁN ORTIZ, en atención a que, presuntamente, no le ha fijado fecha para la «CONSULTA DE CONTROL O SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN CIRUGÍA PLÁSTICA, ESTÉTICA Y RECONSTRUCTIVA», la cual requiere con carácter urgente para aliviar su patología de «QUISTE DERMOIDE SUPRACILIAR IZQUIERDO», adquirida en la prestación del servicio militar obligatorio.

Acorde con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos como derechos y servicios públicos irrenunciables, cuya organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-207-1995). En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, se ha referido de una parte, al carácter fundamental del derecho a la salud (CC T-016-2007) y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el amparo de aquel derecho (CC T-999-2008).

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter fundamental de la prerrogativa a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él, consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo referente a los niños, niñas y adolescentes (CC T-632-2013), pues, dispuso que no se les puede limitar la atención por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.

Frente al tópico de la obligación que tiene el Estado de satisfacer las necesidades básicas de salud a los uniformados cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad miliciana o con ocasión de la misma, encuentra su razón de ser, por una parte, en la necesidad de garantizar que las personas que prestan el servicio militar cuenten con las condiciones físicas y psicológicas suficientes para realizar la actividad castrense, y de otra arista, en la responsabilidad que el Estado asume al momento de reclutar a los ciudadanos, frente a su integridad personal y seguridad.

En este sentido, la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año, reglamentó que el Ejército Nacional tiene la compromiso de someter a las personas que van a ser reclutadas, a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio, así como para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar, con el fin de evitar posteriores pérdidas de efectivos que se pudieron prevenir a partir del primer examen.

El Decreto 1796 de 2000[footnoteRef:1] define como capacidad psicofísica el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas para acceder y mantenerse en el servicio activo de Fuerza Pública y de la Policía Nacional, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

Esta capacidad psicofísica será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por las autoridades médico-laborales que pertenezcan a dichas instituciones para desarrollar de forma normal y eficientemente la actividad militar y policial correspondiente a su cargo, empleo o funciones. [1: Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.] Así mismo, el artículo 8 ibídem, establece la obligación de realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad psicofísica al momento del retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y/o de la Policía Nacional.

El examen de retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los estudios médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. En Sentencia T-411-2006, la Corte Constitucional manifestó: Así las cosas, si bien esta Corporación ha sostenido que en materia de atención en salud la regla general es que aquella debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a la institución castrense, es posible que, en ciertos casos, la obligación se extienda más allá del momento en que se produce el desacuartelamiento.

Esta regla encuentra su excepción en aquellos eventos en los que el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad que adquirió por razón del servicio y que de no ser atendida de manera oportuna, haría peligrar la salud o integridad personal del afectado. (Énfasis fuera de texto). En esa oportunidad, concluyó que las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las Fuerzas Militares, de acuerdo con las siguientes reglas: (i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;

(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.

(Énfasis fuera de texto). En conclusión, una vez seleccionada e incorporada al servicio militar, luego que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado la obligación de prestar la asistencia médica requerida, y si bien, en principio, solo son forzosos mientras se encuentran vinculados a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro: cuando el uniformado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la actividad castrense (CC T-737-2013).

Retornando al caso particular, advierte la Corte que el señor MIGUEL ÁNGEL SACRISTÁN ORTIZ, a pesar de ser ex combatiente, debido a que fue dado «de alta», mediante Acta de Evacuación nº 2887 del 6 de julio de 2017, tiene derecho a acceder al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por cuanto la patología que padece fue adquirida en la prestación del servicio militar.

Siguiendo ese hilo conductor, salta a la vista el déficit prestacional que está experimentando el demandante, dado que, en la actualidad, sigue requiriendo la aludida atención médica con el propósito de superar la enfermedad que padece, pues, de lo contrario, el ente recurrente hubiese demostrado la carencia actual de objeto, por hecho superado, o, en su defecto, el acatamiento al fallo refutado, lo cual no ocurrió, reafirmándose, de esa manera, la omisión cometida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

Lo anterior obedece a que en el expediente no reposa prueba alguna que logre acreditar la satisfacción de la pretensión del actor, pues, lo que se observa, con dificultad, es una cita médica para «servicio de imagenología »[footnoteRef:2], pero no de «CIRUGÍA PLÁSTICA, ESTÉTICA O RECONSTRUCTIVA», siendo esta última la requerida por el señor SACRISTÁN ORTIZ. [2: Ver folios 60, reverso, y 71 del Cuaderno de Primera Instancia.] Así las cosas, sostiene la Sala que resulta infundado dicho cuestionamiento, habida cuenta que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido con la normatividad esbozada en precedencia, la cual establece –diáfanamente- que los ex uniformados del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares tienen derecho a recibir los servicios de salud propios de ese régimen.

Por ende, se afirma que la sentencia refutada está ajustada al ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Excusa Justificada GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12