CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 94197 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP15763-2017 Radicación n. ° 94197 Acta n.° 324 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decidir la acción de tutela instaurada, a través de apoderado, por CARLOS FONSECA RIVERA y CLARA MERCEDES CEDEÑO DE FONSECA en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá. I.ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que en contra de CARLOS FONSECA RIVERA y CLARA MERCEDES CEDEÑO DE FONSECA se adelanta el proceso radicado bajo el número 11001600009620120001501 por los delitos de lavado de activos agravado y concierto para delinquir.

En dicha actuación, el 29 de junio del año en curso, se realiza la audiencia de formulación de acusación contra los atrás mencionados para cuyo efecto el Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado corre el traslado previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004 con el propósito de que las partes e intervinientes expresen las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades si las hubiere; así, como para que hagan si a bien lo tienen observaciones sobre el escrito de acusación. En consecuencia, solo frente a lo últimamente referido se pronunció la defensa en el sentido de afirmar que el aludido escrito de acusación devenía “ deficiente, argumentativo, abstruso, laberintico, especulativo en las entrevistas escogidos y transcritos fuera de contexto a modo de sustentación a providencia judicial con fines distractores, remendistas en donde se confunden y traslapan indiscriminadamente los hechos con los medios o elementos materiales probatorios…”, es decir, en su criterio, no satisface los presupuestos previstos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, debido a que ese documento no responde a las preguntas de ¿cuándo ocurrieron los hechos?, ¿en dónde?, ¿a qué hora?, ¿cómo ocurrieron?, ¿quiénes intervinieron?, ¿en qué consistió la intervención de cada imputado?, no contiene la más “mínima alusión a circunstancias fácticas jurídicamente relevantes dentro de las cuales se idearon, prepararon, ejecutaron y consumaron las dos conductas delictivas…” atribuidas a CARLOS FONSECA RIVERA y CLARA MERCEDES CEDEÑO DE FONSECA (folios 72 y 208ss c. o.).

De las mencionadas observaciones se dio traslado a la Fiscalía que, en contravía a lo afirmado por la defensa, aseguró que el escrito de acusación cumplía con los presupuestos del artículo 337 de la Ley 906 de 2004; ulteriormente, adicionó el escrito en cuanto a la circunstancia de agravación contenida en el artículo 324 del Código Penal, debido a que los procesados no solo se integraron a una organización delictiva, sino que eran sus administradores.

Subsiguientemente la fiscalía formula la acusación en contra de los imputados y el funcionario judicial de cara a ella alude que se efectúo una “narración extensa de la manera en que la fiscalía considera han actuado los dos procesados…”, es decir, se relataron en forma “…concreta los hechos jurídicamente relevantes” y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se realizaron las conductas delictivas que se les atribuyen.

Por tanto, aseveró que no se advertía ninguna irregularidad en la actividad de la fiscalía y, consecuentemente, dio por formulada la acusación, máxime que la misma contenía los presupuestos necesarios a fin de que la defensa pudiera ejercer sus derechos (folios 206ss. c.o.). Frente a ello el defensor con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 solicita la nulidad de lo actuado a partir de la radicación del escrito de acusación, pues, insiste en que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 337 ídem para cuyo efecto, en esencia, esgrime los mismos argumentos esbozados como observaciones al escrito de acusación. Respecto a lo que los representantes del Ministerio Público y de la fiscalía de forma uniforme aducen que la solicitud de nulidad no procede, pues los términos son preclusivos y en el caso al correr el traslado del artículo 339 de la Ley 906 de 2004 la totalidad de los intervinientes manifestaron que “no había ningún impedimento, recusación, causal de incompetencia o causal de nulidad”.

El funcionario judicial negó la nulidad en atención a que sobre la acusación no hay control judicial material, pues se trata de un acto de parte; además, los hechos y la calificación jurídica dada a los mismos emergían suficientemente claros a efectos de que la defensa pudiera ejercer sus derechos. Inconforme con tal pronunciamiento el defensor lo recurrió en apelación para cuyo efecto insistió en que las observaciones realizadas al escrito de acusación no se superaron y, reitero que en este concurría “un confusión entre los hechos y los elementos materiales probatorios…” que la fiscalía pretendía utilizar en el juicio y que aquél era deficiente (folios 220ss. c.o.).

La Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, en pronunciamiento de 17 de agosto de 2017 rechazó de plano el recurso de apelación, al considerar que el mismo devenía improcedente, no solo porque previo a la solicitud de nulidad ya se había dado por formulada la acusación sino porque aquella se sustentó en los mismos argumentos expuestos como “observaciones al escrito de acusación” respecto a las cuales la fiscalía dio las explicaciones que consideró pertinentes, motivo por el cual no podía el funcionario judicial dar a la defensa oportunidad de reiterar sus argumentos bajo el postulado de la existencia de nulidad, máxime que el momento procesal para ello había fenecido (folios 242ss. c. o.).

En tales condiciones, los acusados CARLOS FONSECA RIVERA y CLARA MERCEDES CEDEÑO DE FONSECA, a través de apoderado, acuden a la acción de tutela en procura de protección para sus derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia y, consecuentemente, se revoque el auto proferido el 17 de agosto de 2017 y en su lugar se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 29 de junio del citado año mediante la que se negó la nulidad de lo actuado a partir de la radicación del escrito de acusación por inobservancia de los requisitos previstos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda, de 14 de septiembre del año en curso, se dispuso la vinculación de las autoridades accionadas, esto es, la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado; así, como las partes e intervinientes en el proceso radicado bajo el número 11001600009620120001501.

Igualmente, se ordenó su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 52ss. c.o.). 2. El Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado, luego de referirse en extenso a la actuación cuestionada, concluyó que no vulneró los derechos fundamentales de ninguno de los sujetos procesales, pues, por el contrario, resguardo los derechos y garantías de los mismos.

Por tanto, solicita la desvinculación del trámite tutelar (folios 120ss. c.o.). 3. La Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá solicita negar, por improcedente, el amparo para cuyo efecto resalta que los argumentos expuestos en el libelo demandatorio fueron objeto de análisis al interior del proceso y no superaron el escrutinio de segunda instancia, pues la decisión que fue objeto de alzada corresponde a “una orden” contra la que no procedían recursos; además, la oportunidad para proponer nulidades había fenecido.

Sumó a lo dicho que, el funcionario judicial transfiguró el trámite de la audiencia de formulación de acusación al permitir que la defensa anticipara sus particulares observaciones al escrito de acusación y, posteriormente, estas mismas las reciclara para sustentar una solicitud de nulidad cuyo oportunidad había fenecido, pues ya había manifestación del juez respecto a que la acusación se entendía cabalmente formulada, de manera que propuesta la nulidad el citado funcionario judicial ha debido escrutar el motivo de la misma y al establecer que se trataba de los mismos argumentos esgrimidos como observaciones al escrito de acusación emitir “orden para estarse a lo resuelto” y no dar lugar a que el “procedimiento se desordenara”.

Finalmente, afirmó que no acudían los requisitos generales ni específicos para la procedencia del amparo y que este no constituía una tercera instancia (folios 80ss. y 239 c. o.). 4. La Secretaria de la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá acota que, el 17 de agosto de 2017, se rechazó de plano el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de 29 de junio del citado año que negó la declaratoria de nulidad y que el expediente se devolvió la juzgado de origen (folios 62ss. c.o.). 5.

El representante del Ministerio Público, una vez se refiere a la audiencia de formulación de acusación de 29 de junio del año en curso, en cuyo desarrollo no se accedió a la solicitud de nulidad invocada por la defensa y frente a la cual se interpuso recurso de apelación, destacó que la decisión debatida a través de la acción tutelar se adoptó acorde con las facultades constitucionales y legales que los funcionarios judiciales ostentan, de manera que la misma emergía correcta (folios 258ss. c.o.).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 2.2.3.1.2.1., numeral 2º, del Decreto 1069 de 2015, es competente este juez colegiado de tutela para conocer de la acción por cuanto involucra a la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, de quien la Sala de Casación Penal es superior funcional.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 2.2.3.1.1.1 del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, los accionantes, CARLOS FONSECA RIVERA y CLARA MERCEDES CEDEÑO DE FONSECA, aseguran que sus derechos al debido proceso, a la defensa y de acceso a la administración de justicia se conculcaron con la decisión, de 17 de agosto del año en curso, mediante la cual la Sala de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá rechaza de plano el recurso de apelación propuesto contra la providencia, de 29 de junio del citado año, a través de la cual el Juzgado 11 Penal del Circuito Especializado negó la nulidad solicitada por la defensa a partir de la radicación del escrito de acusación por presunta inobservancia de los requisitos previstos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto corresponde precisar que la oportunidad procesal para aducir causales de nulidad, en las actuaciones regentadas por el sistema penal acusatorio, conforme se desprende del artículo 339 de la Ley 906 de 2004 no es otra que la audiencia de formulación de acusación, la que en el asunto, según se verifica del examen de la prueba recaudada, se celebró el 29 de junio de la anualidad que avanza y sin que al darse traslado a las partes para ese efecto, entre ellas, a la defensa esta exteriorizara, oportunamente, la invalidez que ulteriormente invoca de manera extemporánea, como afirmaron los representantes del Ministerio Publico y de la Fiscalía, con fundamento en las observaciones que hizo al escrito de acusación y sobre las cuales, contrario a lo pretendido por la defensa, la fiscalía ratificó que aquél satisfacía las exigencias previstas en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 y, subsiguientemente, el juez de conocimiento al verificar su cumplimiento dio por formulada la acusación una vez la misma fue verbalizada.

En ese orden de ideas, deviene evidente que el defensor dejó precluir la oportunidad prevista en el ordenamiento procesal penal para alegar la nulidad por lo cual el funcionario judicial no debió dar curso a la misma, más allá de aducir su extemporaneidad, pues el estanco procesal para impetrarla había fenecido, pero como así no actúo ya que no solo se pronunció frente a ella, a pesar que se sustentaba en las mismas observaciones hechas al escrito de acusación, sino que además concedió el recurso de apelación, sin atender que esas actuaciones devenían impertinentes, infundadas, era lógico que en sede de segunda instancia se enderezara aquella, para cuyo efecto no había alternativa distinta a la que se adoptó en el proveído cuestionado de 17 de agosto de 2017, esto es, rechazar de plano el recurso precitado.

Al respecto no puede pasar inadvertido que a voces del artículo 139 de la Ley 906 de 2004 corresponde a un deber especifico de los funcionarios judiciales conforme se desprende de su numeral 1º rechazar de plano todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, de manera tal que, en el caso, el juzgado ha debido desde el mismo momento de la formulación por parte de la defensa rechazar la solicitud de nulidad, pero como así no lo hizo, ello debió agotarlo la segunda instancia en aplicación, se infiere, del numeral 3º del articulo atrás reseñado que igualmente impone la obligación a los funcionarios judiciales de “corregir los actos irregulares”, de manera que de ello no puede devenir afectación a los derechos y garantías que asisten a los accionantes.

Al respecto se ha sostenido: “…aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió con la forma de un auto respecto del cual procedería el recurso de apelación, conforme lo establece el artículo 177, numeral 3, del C.P.P./2004, el cual efectivamente se ejerció; lo cierto es que la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición no muta la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno”.

En ese orden de ideas, resulta forzoso colegir que ninguna afectación a los derechos fundamentales invocados por los demandantes puede atribuirse a la autoridad accionada, pues la decisión se encuentra ajustada a la legalidad. Conforme a lo anotado, conviene evocar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior ello torna improcedente la solicitud de amparo.

Al respecto se ha dicho: Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Asimismo, el órgano de cierre constitucional ha sostenido: 4.2.1 Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales. El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991]”.

Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T-883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.

Súmese a lo dicho que, en el caso tampoco resulta procedente acudir al amparo constitucional, pues se trata de un proceso en curso, de manera que la intervención en él no sólo desconocería la independencia de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores y no para su declaración. En tales condiciones, no queda otra alternativa diferente a negar, por improcedente, las pretensiones de la demanda de tutela promovida, a través de apoderado, por CARLOS FONSECA RIVERA y CLARA MERCEDES CEDEÑO DE FONSECA.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar, por improcedente, la acción promovida por CARLOS FONSECA RIVERA y CLARA MERCEDES CEDEÑO DE FONSECA, conforme lo expuesto en la motivación. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP auto de 24 de agosto 2016, radicado 48573 � CSJ STP radicados 33892 de 01/11/07 y 68370 de 01/08/13 � CC.

ST-130 de 11/03/14 � T-883/08 � SU-975/03 PAGE 2