Impugnación Rad. 101136 Carlos Vélez y la Clínica Oftalmológica del Caribe S.A. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP15760-2018 Radicación No 101136 (Aprobado Acta No.381) Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por CARLOS ESTEBAN VÉLEZ LONDOÑO, a través de su apoderada, contra el fallo proferido el 29 de agosto de 2018 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, la Sala Civil del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. Al trámite fueron vinculados las partes e intervinientes en el proceso ordinario civil de mayor cuantía No. 08001 3103 009 2007 00052 objeto de debate.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: «CARLOS ESTEBAN VÉLEZ LONDOÑO y la CLÍNICA OFTALMOLÓGICA DEL CARIBE S.A.S. instauraron acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO y DEFENSA, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada.

Relatan los promotores que Alfonso Ortiz López presentó en su contra demanda ordinaria civil de mayor cuantía, con el fin de obtener que sean declarados responsables contractual y extracontractualmente del daño causado al demandante y, como consecuencia, se les condene al pago de los perjuicios morales, fisiológicos, daño a la vida de relación y materiales.

Indican que el trámite le correspondió al Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, despacho que en sentencia de 24 de abril de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a los enjuiciados el pago de $20.000.000 por concepto de perjuicios morales y $30.000.000 por daño a la vida de relación, tras considerar que en la historia clínica no se describió la cirugía del paciente de forma ordenada y disciplinada, y que se descifraron hallazgos e inconvenientes, lo que no demostró que el cirujano haya aplicado las técnicas médicas debidamente, pues se requiere «una descripción narrada o descrita de forma secuencial de cada paso aplicado o que debió dejar de aplicar por eventualidades.

Manifiestan los accionantes que ambas partes apelaron la anterior decisión ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, Colegiado que en proveído de 25 de febrero de 2014 revocó la decisión de primera instancia, y absolvió a los demandados de las pretensiones incoadas en su contra, para lo cual, fundamentó su decisión en que el informe rendido el 6 de marzo de 2012 por medicina legal «es contundente al afirmar que la parte accionada no encuentra comprometida su actuación de ninguna manera, y que en todo momento del tratamiento al demandante ajustaron su actuar a la Lex Artis, y en consecuencia no existe culpabilidad alguna y no se configura el requisito de nexo causal necesario (…)».

Afirman los tutelistas que la parte vencida en juicio interpuso recurso de casación ante la homóloga Civil, Magistratura que mediante providencia de 19 de diciembre de 2017 casó la sentencia de segundo grado y, en sede de instancia modificó la del a quo en el sentido de condenar por daño moral al pago de la suma de $40.000.000 tras considerar que el ad quem incurrió en un yerro jurídico al apreciar la experticia médico legal que, en su sentir, carecía de fundamento científico, pues se soportó en una historia clínica incompleta, en la que no fueron relacionadas las cirugías practicadas ni los hallazgos encontrados al paciente, como tampoco los comentarios sobre las explicaciones dadas a este o sus familiares sino solo el manejo postoperatorio.

Cuestionan los petentes la mencionada providencia, en tanto consideran que el Colegiado encausado cometió un defecto fáctico al no valorar de forma completa el acervo probatorio, ya que indican que la historia clínica se compone del manuscrito y del resumen aportado por la Clínica demandada, y que en el primero se registraron todos los procedimientos y tratamientos hechos a Alfonso Ortiz López, las «respectivas descripciones quirúrgicas» y/o los familiares en el que se señala el procedimiento o tratamiento a efectuar y las complicaciones que se pueden presentar inherentes a los mismos» Así mismo, alegan que la homóloga Civil omitió la valoración de la declaración rendida por el médico tratante y la literatura médica especializada aportada por el perito de medicina legal.

Finalmente, resumieron los salvamentos y aclaraciones de votos suscritos por los Magistrados Margarita Cabello Blanco, Luis Armando Tolosa Villabona, Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo y Ariel Salazar Ramírez. Acuden entonces al presente mecanismo de amparo constitucional con el fin de que se resguarden sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, solicitan que se deje sin valor y efecto la sentencia de 19 de diciembre de 2017 emitida por la Sala de Casación Civil de esta Corte y, en su lugar, se dicte sentencia de reemplazo en la que se confirme la decisión del ad quem»[footnoteRef:1]. [1: Cuaderno 3.

Fls.69-71] EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, negó la protección deprecada, al considerar que no se observa que la corporación judicial puesta en entredicho haya actuado de manera arbitraria, pues la decisión se basó en las pruebas allegadas al proceso laboral; ni que en su decisión haya olvidado cumplir con el deber de análisis de las realidades fácticas y jurídicas sometidas a su criterio, por el contrario, estimó la existencia de « la falencia probatoria de los demandados para demostrar que actuaron acorde con la lex artis».

Luego del análisis realizado a la providencia cuestionada, halló que la misma no riñe con la efectividad de los derechos fundamentales de los accionantes y la intervención del juez de tutela en los asuntos propios de la jurisdicción ordinaria desconocería la cosa juzgada y la autonomía judicial[footnoteRef:2]. [2: Ibídem. Fls.71-74] LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que el a quo no encontró ninguna censura en la decisión adoptada por la Sala Civil de esta Corte, dejando de lado « que fue precisamente la valoración de las pruebas uno de los temas de nuestro reparo en el amparo invocado por indebida valoración de las mismas y por ello, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia incurrió en defecto fáctico al desconocer las reglas de la sana crítica, pues no las valoró en conjunto».

Destaca las imprecisiones que reviste la historia clínica, prueba en la que basó su fallo la accionada. Insiste que debieron valorarse otros medios probatorios para arribar a la conclusión contraria. Continuó el relato para concluir que « de otra parte, con este solo elemento probatorio, el resumen de la historia clínica del actor, tanto el juzgador de primera instancia como la sala que profirió la sentencia objeto del amparo, pusieron en tela de juicio el concepto del perito Víctor Pacheco como también la del perito oftalmólogo doctor Arango»[footnoteRef:3]. [3: Ibídem.

Fls.95-96 ] CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por los accionantes contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala de Casación Laboral de esta entidad. 2.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4]. [4: Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006 ] La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.[footnoteRef:5] [5: Ibídem ] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[footnoteRef:6] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; [6: Sentencia T-522 de 2001] v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[footnoteRef:7]. [7: Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001] viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. 3. En este asunto, se pasó por alto la verificación del requisito de procedibilidad de inmediatez en el ejercicio de la tutela.

Ese criterio, a la luz de la decisión T-328/10 de la Corte Constitucional debe ser ponderado en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término que revista dichas características, bajo los siguientes criterios: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición (negrillas de la Sala).

En igual sentido, la misma Corporación se pronunció Al respecto en la sentencia T-923/2010, providencia en la que se le dio el alcance al requisito en mención: «El recurso de amparo en el ordenamiento jurídico colombiano, presenta 2 características esenciales: la subsidiariedad y la inmediatez. La subsidiariedad implica que sólo será procedente instaurar la acción de tutela en subsidio o ante la falta de mecanismos constitucionales o legales diferente, es decir, cuando el afectado no cuenta con otro medio judicial para su defensa, a menos que se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

La inmediatez implica que el recurso de amparo ha sido instituido como mecanismo de aplicación urgente que es necesario administrar para la protección efectiva, concreta y actual del derecho amenazado o vulnerado. En este orden de ideas, la acción de tutela se concibe como un recurso eficaz; y aunque en la Sentencia C-543 de 1992, con ocasión del estudio de constitucionalidad de los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación señaló que “se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad”, posteriormente, ha aclarado que debe haber razonabilidad del tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho u omisión que da lugar a la vulneración o amenaza y el momento en que el mismo se pone en conocimiento del juez de tutela o autoridad pertinente (…)» No obstante, desde la emisión de la providencia que se tilda como lesiva de los derechos de los accionantes (19 de diciembre de 2017) hasta la formulación de la demanda de tutela, pasaron poco más de siete meses, entendiéndose superado el plazo razonable para acudir a este mecanismo excepcional, lo cual impide que se avale el cumplimiento de la referida condición de procedibilidad de la tutela. 3.

Aunque se hiciera caso omiso de la anterior exigencia, tampoco estaría llamada a prosperar la impugnación, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, cuando se cuestiona una providencia judicial por incurrir en un defecto fáctico, no es deber del juez volver a valorar las pruebas con el propósito de establecer cuál es la verdad, y poder así determinar si hubo o no una violación al debido proceso.

Su función consiste en juzgar el análisis que el juez ordinario hizo del acervo probatorio, no en repetirlo. En otras palabras, «el estándar de control constitucional, no consiste en establecer si el juez ordinario aplicó los criterios de la sana crítica en el análisis probatorio de la forma como lo hubiese hecho el juez de tutela al que correspondió conocer el caso, el criterio aplicable, es establecer si la decisión judicial cuestionada violó clara y abiertamente los principios de la sana crítica».

Ahora, los jueces dentro de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia, por lo que en sus providencias gozan de la potestad para valorar las pruebas allegadas al proceso, atendiendo las reglas de la sana crítica y los parámetros de la lógica y la experiencia; lo que no implica que tengan facultades para decidir de manera arbitraria los asuntos puestos a su consideración. Análisis del caso concreto.

La impugnación se centra en un punto específico: la inconformidad del actor con la decisión tomada por el Sala Civil de esta Corporación, dentro del proceso ordinario civil de mayor cuantía No. 2007-00052, mediante la cual casó la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad judicial que revocó la decisión del Juzgado Noveno Civil del Circuito de esa ciudad y negó las pretensiones del demandante.

Al respecto la Sala de Casación Laboral de esta corporación, obrando como Juez Constitucional de primera instancia, encontró que los planteamientos hechos por el actor, en sede de tutela no tienen asidero, porque se fundan en la discrepancia de criterios interpretativos. Una vez revisado el contenido de la decisión criticada, no puede concluir la Corte que aquella constituya una vía de hecho en los términos planteados por los accionantes, como que de igual manera, no puede aducirse con grado de acierto la existencia de algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo.

Lo anterior, por cuanto se aprecia que la posición mayoritaria de la Sala Civil, luego de realizar un análisis juicioso y detallado de las pruebas que obraban en el expediente, así como una interpretación coherente y estructurada de las normas aplicables al caso concreto, determinó que en el asunto propuesto era viable acceder a la petición del demandante en punto de casar la sentencia del 25 de febrero de 2014 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, pues, dentro del proceso ordinario adelantado se acreditó que solo fincó la apelación en las conclusiones del médico forense, el cual encontró desprovisto de mérito demostrativo por carecer de fundamento científico.

A juicio de la Colegiatura accionada, de los medios de convicción practicados al interior del trámite ordinario se pudo verificar que: (…) De suyo, entonces, frente a la comentada peculiaridad del caso, aplicar estrictamente la carga de la prueba, tal t como aparece concebida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, conducía a desconocer que los demandados con su actuar, por una parte, colocaron al actor en imposibilidad de demostrar los desaciertos del acto médico y, por otra, obtendrían un indebido beneficio, como sería el fracaso de la acción. En procura de corregir el desequilibrio provocado por los accionantes, era factible, como lo resolvió el sentenciador de primer grado, alterar la regla base de la carga probatoria, a efecto de exigirle a aquellos la demostración de que las cirugías realizadas por el doctor Vélez Londoño en el ojo izquierdo del paciente, se sujetaron en un todo a la lex artis, determinación que como ya se anunció, ni fue controvertida por los apelantes, ni se avizora equivocada. 3.2.3.

La única prueba invocada por los convocados para acreditar que la actividad que desplegaron en el caso del señor Ortiz López fue la que correspondía y que la realizaron de conformidad con el estado de la ciencia médica al momento de su práctica, fue el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Barranquilla, en concreto, el concepto final emitido en el informe presentado el 6 de marzo de 2012 (fls. 595 y 596, cd. 2), que reza: Teniendo en cuenta las respuestas planteadas ante la escuela de medicina legal y ciencias forenses, y trasladas al departamento de oftalmología de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DE CIENCIAS DE LA SALUD FACULTAD DE MEDICINA HOSPITAL SAN JOSÉ, DOCTOR JOSÉ FERNANDO ARANGO, CIRUJANO Vítreo y Retina; podemos concluir que no hubo mal procedimiento en las cirugías practicadas al señor ALFONSO ORTIZ LÓPEZ y por lo tanto se ajustaron a la LEX ARTIS, de tal forma que el desprendimiento de retina se debió a desgarro previo de retina que se determina como una complicación. La perforación escleral fue encontrad en la cirugía de retiro de banda del 25 de febrero del 2005, teniendo en cuenta que una banda de silicona, con el tiempo adelgaza mucho la esclera y al realizar un retiro de banda existe el riesgo de causar una perforación escleral, lo anterior se considera como otra complicación. En relación con tales conclusiones, debe repetirse aquí el análisis que de ellas efectuó la Corte al desatar el único cargo propuesto en casación, esto es, que “carecen igualmente de fundamento, toda vez que el médico forense las sustentó en las respuestas dadas al cuestionario que previamente le había formulado a la Escuela de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual fue trasladado y, en definitiva, absuelto por la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, Facultad de Medicina, Hospital San José, doctor José Fernando Arango, cirujano de vítreo y retina”, las cuales a su turno, evidencian falta de “sustento científico”, en tanto que se soportaron en un resumen de la historia clínica que aportó al proceso la persona jurídica demandada, compendio que como ya se consignó, no mencionó, ni describió las cirugías practicadas al nombrado paciente.

Traduce lo anterior, que ante la carencia de fundamento científico, el comentado dictamen era, y es, inatendible, pues como bien lo dijo el a quo, por más versado que pueda ser el médico forense, “afirmar que el procedimiento o las técnicas se cumplieron por el cirujano sin realizar la descripción del desarrollo de las cirugías realizadas, es una falacia”(…)»[footnoteRef:8] [8: Cuaderno 3.

Fls. 21-49 ] Sobre el particular, la Sala considera que debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia, porque esta decisión estuvo fundamentada en la revisión de las pruebas aportadas al plenario, atendió a la normativa aplicable, y fue coherente en los fundamentos y las determinaciones adoptadas. Al respecto, debe recordarse que si bien las decisiones adoptadas en el marco de los procedimientos pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales, la Ley estableció diversos mecanismos para cuestionarlas y lograr que el superior funcional estudie y evalúe el asunto, tal y como sucedió en el sub lite.

La simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia adicional. Dentro de la autonomía que se garantiza y reconoce a los funcionarios judiciales, está la de interpretar las normas y valorar las pruebas para resolver el caso concreto, y esa labor permite que la comprensión que lleguen a tener distintos jueces sobre una misma norma sea diversa, y que unas interpretaciones sean mejor recibidas que otras.

De manera que la razonabilidad de la argumentación presentada resulta relevante al momento de hacer la valoración respectiva. Por lo mencionado, se constata que la decisión censurada se encuentra dentro del marco de los principios de libre apreciación probatoria y autonomía, propios de la actividad judicial, sin que le sea dable al juez de tutela poner en tela de juicio la seguridad jurídica de las decisiones a través del mecanismo excepcional.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16